“刺破银行的面纱”｜买到虚假理财产品，如何向银行追责？

陈伟昆  合伙人

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林洪忠  律师助理

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今年7月份，全国金融会议精神要求“切实防范经济金融风险，维护社会大局稳定”。公安部随后也主持召开了“防范经济风险座谈会”，会上提出“要聚焦防控风险、着力补齐短板，一手抓案件查处、一手抓风险防控，坚决打击严重干扰金融市场秩序的违法犯罪行为。”由此可见，金融安全及风险防范已然成为当前国家关注的重点。银行作为金融机构必然是重点关注对象。

在现实生活中，银行员工销售虚假理财产品的情况屡见不鲜，银行往往不对其职员施加有效监管且又不愿承担相关责任。这从根本将损害投资者利益。“刺破公司的面纱”是对于公司法人格独立的一种延伸概念，其通过否定公司的法人人格的独立性而实现向公司股东直接追责的目的，本文通过“刺破公司面纱”逆向思维，在银行员工销售虚假理财产品的情况下，试图越过银行员工直接向银行追责，从而“刺破银行的面纱”。

一、银行的担责形式

（一）基于监管责任产生的过错责任

银行员工销售虚假理财产品，往往采用伪造理财协议、私刻公章等手段，虚构银行在售高息理财产品，与投资者签订虚假合同，从而骗取投资者钱款。

银行作为专业金融机构，对其员工利用职务身份实施侵权行为应具有比投资者更高的风险防范意识与能力，对此种行为应当预见并应采取一定措施予以避免。

根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”银行员工作案成功系因银行内部管理不善、内部监控存在漏洞而导致。因此，银行在该类案件中不可避免地需要对此类事件承担管理失职的过错，且该过错行为与投资者的经济损失之间具有因果关系，银行依法应当承担过错赔偿责任。

相关案例1：陈某为某银行个人业务顾问，为客户提供咨询、理财服务。在营业时间及营业网点内，陈某采用伪造理财协议、私刻公章等手段先后向陶某推荐“理财产品”，第一笔投资款13万（虽签合同但未盖银行公章）、第二笔投资款11万元（未签合同），共计24万元。法院最终以过错责任判决银行承担赔付90%的投资款，陶某自行承担10%。（北京市第二中级人民法院受理的（2016）京02民终6444号民事判决书）

（二）基于表见代理产生的合同给付责任

表见代理是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承受的一种特殊的无权代理。

在一般的虚假理财案件中，银行员工与投资者签订的合同系伪造的，因此银行并未与投资者存在真实的理财合同关系。但是，所谓“爱屋及乌”，银行员工的一系列诈骗行为：包括在银行的交易场所内、银行员工日常工作时间内进行交易以及在相关资料与协议上加盖有外观上难以辨明真伪的银行公章等，使得投资者基于对银行的信任，对银行员工的销售理财产品行为产生信任，并出于善意订立了虚假的理财协议，上述行为基本符合表见代理的构成要件。因此，银行员工与投资者签订的理财合同对银行具有直接的约束力，银行有义务基于理财合同向投资者的履行给付义务。

相关案例2：孔某系某银行职员，在任职期间向麦某推荐所谓的“理财产品”，麦某在营业时间到营业网点与麦某签订了《**投资产品确认单》及《重要提示》，孔某将上述文件取回办公室并加盖了伪造的公章，办理流程及相关文件同日常的银行推销理财产品时基本一致。基于上述情况，广东省高院认定孔某构成表见代理，银行承担麦某50万元的投资款及相应投资收益。（广东省高级人民法院受理的（2015）粤高法民二申字第1291号案）

二、投资者向银行的追责路径

（一）投资者向银行主张基于表见代理产生的合同给付义务优于追究其过错责任。

上述案例1与案例2的案情相类似。银行虽都需要承担相关责任，但是承担幅度上却有明显差异：案件1判决银行应就受害人支付的理财本金损失承担90%赔偿责任，受害人自行承担10%责任，同时对受害人要求银行赔偿其投资收益的请求不予支持。案件2判决银行承担赔偿受害人支付的全部理财本金的责任，同时判处银行支付受害人依虚假理财合同应享受到的投资收益。案件1的判决以银行员工向受害人兜售的“理财产品”并非实际存在的理财产品，并未形成有效合同关系，因此合同约定的收益并不构成受害人之损失，银行对该部分金额不存在过错责任为由驳回了受害人要求银行赔偿其收益的请求。同时，基于过错相适应原则，还判处受害人自己承担10%投资本金损失的责任。

案件2中，法院认定银行员工的代理行为构成表见代理，代理行为的后果由银行承受。因此银行员工与受害人之间的签订的虚假理财合同视为银行与受害人签订的有效合同，其法律后果由银行承担，法院据此判处银行赔偿受害人全部投资本金及依合同应享有的收益。

案件1是起诉追究银行的过错责任，案件2是起诉要求银行承担表见代理责任。基于两个案件不同的判决结果，从受害人维权角度出发，在银行员工虚假理财案件中，采取何种诉讼策略对维权结果有着重大影响。在受害人基于对银行的信任而受到银行员工诈骗的情况下，受害人应综合考虑全案案情，首先向银行主张基于表见代理产生的合同给付义务，如不能实现再向银行主张过错赔偿责任，以期最大限度降低损失，争取自身合法利益。

（二）通过刑事证据固定实现民事责任的追究，更具有获偿可能性。

针对银行职员销售虚假理财产品的事后救济，选择好恰当的诉讼策略固然是最大力度挽回损失的关键，但是充分、有力证据的固定却也是挽回损失的根本，在自身证据搜集能力不足的情况下，通过刑事证据固定来完善民事证据链条是一个获偿的好方式。

根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，刑民交叉案件应分开审理，只有当民事案件的处理以刑事案件的处理结果为前提时，才有可能裁定对民事案件不予受理、驳回起诉或中止审理，并将案件移送侦查机关立案侦查。虚假理财这一类型的案件，受害人可以直接依据过错或表见代理追究银行的民事责任，因此并不需要以刑事案件的处理结果即追究银行员工诈骗责任为前提。

但是发生了银行员工虚假理财事件，受害人手头上除了本身在购买理财产品时拿到的相关协议之外，并无其它对自己有利的证据。一般来说，关键证据都掌握在银行或银行员工手中，受害人很难凭借自己获取更多证据。且根据民事诉讼“谁主张谁举证”的举证原则，若受害人在案发之后直接要求银行承担过错责任或表见代理责任，会加重自身的举证责任，而且难以获得银行或银行员工的调查配合，因此相比较而言，银行与银行员工在举证能力上处于优势地位。

面对上述情况，笔者认为最佳选择是先向公安机关报案，利用公权力机关的资源与手段获取相关证据，例如银行员工在营业场所为受害人办理理财产品手续的录音录像过程、受害人投入的理财资金的流向及用途、理财产品上印章的真伪等关键证据。一旦掌握这些关键证据，除了依法追究银行职员刑事责任，在民事案件审判过程中也会让受害人获取更多优势。因此，在证据不充分、固定证据困难的情况下，笔者建议受害投资者在追究银行责任之前先向公安机关报案以收集固定相关证据。

结语

虚假理财现象作为微观金融经济下的背光面，若不引起足够的重视必然会引起宏观金融经济的动荡。当前国家对于金融工作高度重视，公安部对于金融犯罪亦进行重拳打击，趁着这股东风将虚假理财现象暴露在阳光下，投资者也将最大可能的挽回损失。

然而，事后维权不如事前预防，投资者在理财投资时也应尽谨慎审核义务，注意防范金融骗局。笔者在此提出以下几点注意事项：

1.注意银行职员履职的正规性与合法性，签订协议并加盖有效公章应多留心眼，避免像上述案例1那样承担相应的过错责任；

2. 对于收益率过高，超出合理范围的不要轻易相信。如今市面上任何超过8%收益率的理财产品都需要留心。

3. 面对理财产品的推销人员提前收取各种费用或缴纳会费等预先支付费用的情况，一定要小心谨慎。

4. 警惕前期定期返利的投资理财产品。该种理财产品的返利往往为了降低投资者的心理防线并套住投资者，不要因为眼前的利益而酿成大错。

5、拒绝要求将款项汇入个人账户的行为。任何要求你将钱款转入个人账户、第三方账户的机构，都有诈骗的嫌疑，因此需要提高警惕。