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鲜活 有料 有司考 刑法总论 01 【违法性的根据】 （1）结果无价值：故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。 （2）行为无价值： ①一元论的行为无价值：行为的目的、故意、过失以及义务违反决定了行为的违法性，法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。 ②二元论的行为无价值：结果无价值是违法性的基础，同时考虑引起结果的手段、方法等 02 【妻子自杀，丈夫是否具有救助义务】 （1）观点一：妻子自杀，是自陷风险的行为，丈夫不阻止或者不救助的，不构成不作为的杀害。（周光权教授的观点） （2）观点二：妻子的自我答责只是意味着妻子对自己的自杀行为不承担刑事责任，并不意味着免除了丈夫的救助义务。（张明楷教授的观点） 03 【结果加重犯与其他法定升格刑】 （1）结果加重犯：法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况 （2）加重构成要件：即在特定地点或者针对特定对象或者以特定方式实施犯罪行为，刑法因此提高法定刑的情况 （3）结合犯：即将两个独立的犯罪行为结合为一个犯罪，进而提高为一个法定刑的情形 （4）量刑规则：属于违法性加重的情形，即刑法分则条文单纯以情节严重、情节恶劣以及数额等作为法定刑升格条件 04 【对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否进行正当防卫】 （1）按照传统的“四要件”说：只要侵害者未达到刑事法定年龄、不具有刑事责任能力，其行为就不属于不法侵害，对其就不允许正当防卫，只能进行紧急避险 （2）按照不法与有责二分的犯罪论，只要侵害者的行为在客观上可能侵害法益（结果无价值的观点）或者侵害者故意或者过失实施该侵害行为，其行为都属于不法行为，对其允许进行正当防卫 05 【对于偶然防卫的处理】 （1）行为无价值论的既遂说：正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂 （2）行为无价值论的未遂说：正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂 （3）结果无价值的未遂说：正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂 （4）结果无价值的二分说：紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂 （5）结果无价值的无罪说：正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫在客观上没有侵犯刑法值的保护的法益，故应认定为正当防卫（张明楷教授的观点） 06 【犯意转化、另起犯意与行为对象的转化】 （1）犯意转化：即由此罪转化为彼罪，不能数罪并罚（精讲107页） （2）另起犯意：即在前一罪既遂、未遂或者中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为，应当数罪并罚 （3）行为对象的转化：行为人在实施犯罪过程中，有意识的转换行为对象，如果行为对象体现相同法益，而且不属于专属法益，成立一罪；如果是同一法益，但是属于专属法益，成立数罪；如果是不同法益，数罪并罚 07 【对象错误★(具体的事实认识错误）】 具体符合说与法定符合说结论一致，该错误不影响犯罪故意的认定，只成立故意犯罪一罪 08 【打击错误★（具体的事实认识错误）】 （1）具体符合说：重视法益主体的区别，要求认故意的认识内容包括对具体的法益主体的认识。成立相关故意的既遂与过失的想像竞合 （2）法定符合说：重视法益的性质，并不重视法益主体的区别不影响故意犯罪的成立（精讲111页） 09 【因果关系错误（具体的事实认识错误）】 （1）狭义的因果关系错误：即结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。不影响相关故意犯罪的成立 （2）事前故意：★（精讲115页） ①甲的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪； ②将甲的前后两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，故只成立一个故意杀人既遂 ③如果甲在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意，则整体上成立故意杀人既遂；如果实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡 ④甲的第一行为与死亡结果之间具有因果关系，只是客观的因果发展进程与行为人预想的不一样，这属于因果关系错误，而因果关系错误不影响故意的认定，即现实发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意杀人既遂论处 （3）犯罪构成的提前实现：★ ①观点一：甲在实施前一行为时，并未认识到该行为会致人死亡，故甲对死亡没有故意，甲不成立故意杀人既遂，而是成立过失致人死亡；甲的第二行为成立故意杀人未遂与过失致人死亡的想像竞合，但即使具有第二行为，也只能认定为不能犯 ②观点二：关键在于行为人实施第一行为时，是否已经着手实行犯罪，如果得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂；如果得出否定结论，则不能成立故意犯罪既遂，可能成立故意犯罪预备与过失犯罪的想像竞合。（张明楷教授观点） 10 【甲乙在山顶，见山下有一老人，甲乙合理推下石头（认为不会那么巧吧），结果砸死老人】 （1）间接故意的“放任”并不完全等于听任，而是在认真估算之后所做的听任，故甲乙二人属于过于自信的过失；（周光权教授观点） （2）因为甲乙对结果持漠不关心的态度，还是内心决定由石头的客观行为任意决定老人死亡与否，甲乙都接受老人死亡的结果，虽然不希望老人死亡，但也不反对老人死亡，故认定为间接故意（张明楷教授观点） 11 【不可罚的不能犯】 （1）传统刑法理论采取抽象的危险说：即行为人误认为自己的手段可能产生侵害结果，事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯； （2）周光权教授坚持行为无价值论，主张具体危险说：对一个仅仅因为碰巧而没有导致结果发生的行为，如果能够假定在其他时空条件重演，结果发生的几率很大，法益被侵害的危险性极大，应成立未遂犯 （3）张明楷教授坚持结果无价值论：即当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有故意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯 12 【共同过失犯罪能否认定为共同犯罪】 （1）否定说：由于主张共同故意犯罪才成立共同犯罪，故共同过失犯罪不成立共同犯罪，按照单一正犯的原则处理，如果成立犯罪的，分别按照相应的过失犯罪定罪处罚（可能成立同时犯） （2）肯定说：共同犯罪是违法类型，是为了将违法实施归属于各共犯人，即是否适用部分实行全部责任原则，而无论是故意的共同实行行为还是过失犯的共同实行行为，都可能适用部分实行全部责任原则 （精讲183页） 13 【共犯的性质】 （1）共犯从属性说：共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实施了犯罪，并使法益受到具体、紧迫的危险（当前主流观点） （2）共犯独立性说：共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实施犯罪 14 【共犯的几种特殊形态】 （1）承继共犯：★ 责任范围： ①基本原则：先前行为导致的结果不能归属于后行为人，因为后行为人只能对与自己的行为具有因果性的结果承担责任，即后行为人对其参与之前的先行为人的行为产生的结果不承担责任 ②延伸原则之一：只要能够证明是后行为人参与后共同行为引发的结果，无论是先行为人还是后行为人导致的结果，也无论是否查清是谁导致的结果，都要归属于先前行为人与后行为人。 ③延伸原则之二：如果查不清是先行为人先前行为导致的结果还是后行为人参与后引发的结果，但能确认是其中之一引发的结果，只能将该结果归属于先前行为人，不能归属于后行为人 （2）片面共犯： 即参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到他人和自己共同犯罪。 片面的共犯包括：片面的共同正犯；片面的教唆；片面的帮助 （3）不作为的共犯：（精讲211页） ①对不作为犯的共犯 ②不作为方式的共犯 15 【不同身份者的共犯（典型案例：国家工作人员与非国家工作人员，各自利用职务之便，侵吞本单位财产的）★】 （1）观点一（司法解释观点）：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务之便，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪； （2）观点二（刑法理论主流观点）：不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务之便，共同将本单位的财产非法占为己有时，甲乙都同时触犯了贪污罪与职务侵占罪，应按贪污罪的共犯论处（精讲214页） 16 【罪数】 （1）单纯的一罪： ①继续犯：指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪 ②法条竞合：一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，排除适用其他法条的情况 （2）包括的一罪： ①连续犯：即基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪 ②集合犯：主要掌握职业犯和营业犯 ③吸收一罪：注意附随犯、不可罚的事后行为 ④狭义的包括一罪：四种情形 （3）科刑的一罪： ①想像竞合犯：即一个行为触犯了数个罪名的情况 ②牵连犯：指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况 对“牵连关系”的判断：存在不同理论：司法解释采取类型说：即成立牵连犯，不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关系，而且这种牵连关系在社会生活中还必须具有通常性，即某种手段行为通常用于某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为 刑法分则 17 【交通肇事中的“逃逸”★】 （1）按照司法解释的观点：“逃逸”是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到及时救助而死亡的情形。 （2）刑法理论有观点认为：应当以不救助被害人为核心理解和认定“逃逸”与“因逃逸致人死亡”，即只要交通肇事后存在需要救助的被害人，行为人不救助的就属于逃逸。 18 【拾得他人信用卡并使用的】 （1）司法解释的观点认为：捡拾他人的信用卡后在ATM机上取钱的，成立信用卡诈骗罪； （2）张明楷教授观点：认为这属于对机器使用，成立盗窃罪 19 【法律拟制为故意杀人的情形★】 （1）非法拘禁使用暴力致人死亡的 （2）刑讯逼供或暴力取证致人死亡的 （3）虐待被监管人致人死亡的 （4）聚众打砸抢致人死亡的 （5）聚众斗殴致人死亡的 20 【非法拘禁相关处罚★】 （1）如果行为人为索取合法债务，而非法扣押、拘禁他人的，成立非法拘禁罪。如果以杀害、重大伤害相威胁索取合法债务，无论针对本人还是其家属，仅成立非法拘禁罪； （2）如果为索取法律不予保护的债务，而非法扣押、拘禁他人，但不以杀害、伤害等相威胁，声称只要还债便放人的，也成立非法拘禁罪。如果以杀害、重大伤害相威胁索取赌债等非法债务，针对本人实施的，还是成立非法拘禁罪；如果针对其家属等第三者实施的，可能成立绑架罪； （3）如果以杀害、重大伤害相威胁索取单方面主张的债务，针对本人实施压制反抗强行取财的，成立抢劫罪；针对其家属等第三者实施的，成立绑架罪 21 【绑架杀害被绑架人的，因意志以外的原因未得逞的★】 （1）如果因意志以外的原因，仅导致被绑架人轻伤的，成立绑架罪与故意杀人罪（未遂），数罪并罚； （2）如果因意志以外的原因，仅导致被绑架人重伤的，由于故意杀人罪与故意伤害罪之间属于法条竞合关系，其行为属于“犯绑架罪，故意伤害致使被绑架人重伤”的结合犯，以绑架罪一罪论处；（详见精讲445页） 22 【非法占有目的】 （1）排除意思，是指达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，或者说，排除意思是引起可罚的法益侵害的意思； （2）利用意思，是指遵从财产可能具有的用法、用途进行利用、处分的意思； （3）非法占有的目的，既包括使行为人自己非法占有的目的，也包括使第三者（包括单位）非法占有的目的 23 【故意毁坏财物罪的“毁坏”】 （1）物质的毁弃说认为，从物质上破坏、毁损财物的一部分或者全部，因而侵害财物的本来的效用的行为，才是毁坏； （2）效用侵害说认为，凡是有害财物的效用的行为，都属于毁坏（司法考试的主流观点） 24 【抢夺与盗窃的关系】 （1）观点一（传统观点）：抢夺罪与盗窃罪是对立关系。换言之，抢夺罪要求乘人不备、公然夺取，而盗窃罪要求秘密窃取，故凡是公然非法获取他人财物的，不成立盗窃罪，而成立抢夺罪； （2）观点二：抢夺罪与盗窃罪并不是非此即彼的关系，抢夺行为都符合盗窃行为的特征，但盗窃行为不一定符合抢夺行为的特征，即二者是特别关系，抢夺罪是特殊法条，盗窃罪是普通法条。 25 【职务侵占罪中，职务侵占行为的含义】 （1）传统理论（贪污行为说）：职务侵占行为实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是狭义的侵占行为。即行为人利用自己主管、管理、经营、经手单位财产的便利条件，将基于职务管理的单位财物非法占为己有，以及利用职务之便的窃取、骗取等行为 （2）新的理论（侵占行为说）：狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪，即只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法占为己有的，才成立职务侵占罪。 天猫官方店铺：瑞达成泰旗舰店 |
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