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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第2049号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江苏太平洋钢管有限公司。住所地：江苏省泰州市高港区永安洲镇引江东路34号。 法定代表人：李丽华，该公司董事长。 委托代理人：龚立新，上海市联诚律师事务所律师。 委托代理人：黄楷宸，上海市联诚律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：中国五冶集团有限公司。住所地：四川省成都市人民北路一段八号。 法定代表人：程并强，该公司董事长。 再审申请人江苏太平洋钢管有限公司（以下简称太平洋公司）因与被申请人中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2012）苏民终字第0141号民事判决，向我院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 太平洋公司申请再审称，（一）一、二审法院不予支持太平洋公司主张因工程质量不合格所致的修复费用400万元，违反法律规定，更违背了一审法院2009年11月25日工作笔录中确定的修复原则，即”整改施工单位由太平洋公司决定，所需修复费用由鉴定机构依规定认定”。（二）一、二审法院同样背离一审法院2009年11月6日、11月25日工作笔录中确定的材料交接及计价原则。（三）一、二审法院以太平洋公司早期无证建设的行政责任，抵销（免除）五冶公司工期违约的民事责任，系适用法律明显错误。（四）一、二审法院不予认定五冶公司承担因工程质量不合格对工程进行鉴定修复所导致的工期延误违约责任，亦未认定损失赔偿责任，违背《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十一条法律规定。（五）二审法院以五冶公司的退场承诺有”单方原因造成工期延误超过一个月”的限制条件为由，判决五冶公司无须承担任何逾期退场违约责任，属于认定事实错误。（六）一、二审法院将工程质量不合格的工程视作质量合格工程计价，违背二审法院已经查明的合同约定（《商务澄清文件》）的计费单价，实属错误。（七）一、二审法院均以合同解除为由认定太平洋公司提前返还履行保证金120万及履行保函项下200万，违背合同法第九十八条关于合同解除后结算及清理条款仍有效力的规定。（八）一、二审法院在太平洋公司申请鉴定的情况下，应该鉴定而未鉴定，属于程序错误。太平洋公司在申请再审期间提交了五冶公司将钢结构工程加工、施工分包给江苏省第一建筑安装股份有限公司施工的证据。太平洋公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定申请再审。 本院认为：（一）关于修复费用问题。在一审法院审理过程中，就五冶公司已完工工程是否存在质量问题，一审法院委托泰州市房城建筑质量评估事务有限公司进行了鉴定。该公司经抽检，分别出具jd100401、泰房鉴字第09002号、泰房鉴字第09002号（补充）鉴定报告。一审法院又委托江苏经纬工程投资造价咨询有限公司（以下简称经纬公司）对已完工工程的造价进行了鉴定。该公司分别出具了经纬价字（2009）第067号及经纬价字（2009）第067号修报告书。根据该报告，土建已完成工程鉴定价1557524.60元，钢结构已完成工程鉴定价8727366.12元，现场钢结构未安装工程鉴定价671845.82元，设计变更遗留上海钢结构鉴定价15013.44元，遗留现场材料费用鉴定价1245215.98元，合计12216965.96元，另有未确定费用1175106.38元；土建工程质量有缺陷部分鉴定价77523.60元，钢结构工程质量有缺陷部分鉴定价686543.69元，遗留上海材料费用为102487.43元，遗留无锡材料费用为308551.66元（两地遗留材料大部分均属通用规格材料）。从查明的事实看，五冶公司已完工程中有缺陷部分价款为764067.29元，质量缺陷所涉价款占已完工工程总价款的比重较小，而约定的违约金的数额与有缺陷的工程价款数额相比较过高。有鉴于此，二审法院判令五冶公司承担100万元违约金，并扣减相应工程价款，且太平洋公司与五冶公司已于2008年12月8日在一审法院主持下解除了施工合同，故二审法院对于太平洋公司主张的修复费用未予支持，并无不当。 （二）关于材料费用的问题。根据鉴定报告，两地遗留材料大部分均属通用规格材料，并没有指出这些材料质量不合格，且进场材料都要经过监理公司的审查方能入场；太平洋公司主张这部分进场材料质量不合格，并无充分证据证明。涉案材料虽然有些未安装、有些仍在场外加工，但这些材料均是在合同解除前五冶公司按照正常施工程序以及太平洋公司设计变更的要求进行加工、制作的，故二审法院判归太平洋公司所有并无不当。 （三）关于工期延误责任问题。1.关于合同解除前工期延误的责任问题。建筑工程的施工，必须要先取得施工许可证方可施工，故合同约定工期的起算日期原则上应该在发包方取得施工许可证后起算。因此，判断五冶公司是否延误工期的重要因素之一是施工许可证是否及时办理以及未能及时办理的原因及责任。办理施工许可证是建设单位即太平洋公司的法定义务，太平洋公司应当在施工之前就办理好施工许可证等施工手续。即使施工前未领取施工许可证，施工后太平洋公司亦应主动协调政府主管部门和五冶公司，积极准备申报材料，尽快办理施工许可证。但太平洋公司怠于履行法定义务，直至2008年3月7日才办理好建设工程规划许可证，2008年3月13日才发函要求五冶公司提供相关资料。因此，太平洋公司对未能及时办理施工许可证应承担主要责任。作为施工单位的五冶公司亦应根据施工当地建设行政主管部门的要求，及时提供相应的材料予以配合办理。五冶公司未能提供”施工企业工资支付担保证明文件”也是导致太平洋公司无法申领施工许可证的原因之一。对此，五冶公司也应承担一定责任。鉴于对未能及时办理施工许可证双方均有责任，但主要责任系太平洋公司怠于履行法定义务，且涉案工程在未能全部履行的情况下，合同解除而终止履行，二审法院不支持太平洋公司关于要求五冶公司承担延误工期责任的主张并无明显不当。2.关于合同解除后太平洋公司主张因五冶公司施工质量问题而导致修复等造成的工期延误的问题。合同既已解除，双方的合同权利义务自行终止，五冶公司不再履行合同约定的施工义务，因此也不应再承担合同解除后的工期延误违约责任。至于太平洋公司主张的因五冶公司施工质量问题而产生了修复期间，要求五冶公司承担违约责任问题，属于五冶公司是否应当承担工程质量问题的违约责任情形，不应当在此重复计算。二审法院的认定符合法律规定和基本事实，并无不当。 （四）关于逾期退场问题。五冶公司在投标时承诺，若由于其自身原因延误工期，每延误一天，按合同总价万分之五处罚，若延误工期超过一个月，业主有权单方面终止合同，其在收到终止合同通知的七日内无条件退场，逾期退场，每延迟一天按合同总价千分之五的处罚，且承担由此给业主造成的一切损失。虽然该承诺对于五冶公司具有法律约束力，但因为太平洋公司没有及时办理施工许可证，且合同未完全履行而解除，故本案不存在因五冶公司自身原因造成超过一个月工期延误情形。因此，太平洋公司要求五冶公司七日内无条件撤场的理由不能成立，其要求五冶公司承担逾期退场违约金的理由，亦不应予以支持。 （五）关于工程价款计价问题。1.关于涉案工程质量和五冶公司要求支付已完工程的价款问题。根据经纬公司出具的关于已完工程造价的鉴定结论，五冶公司提供的已完工程确实存在一定缺陷，鉴于五冶公司的施工质量问题所涉及的价款占已完工程的价款数额较小，不能认定五冶公司已完工程为完全不合格工程，只能认定有部分工程存在质量缺陷，五冶公司对此应承担违约责任。故二审法院认为太平洋公司应支付五冶公司合格部分的工程款和有缺陷部分的工程折价款，五冶公司则应支付太平洋公司违约金100万元并无不当。2.关于经纬公司的鉴定结论作为结算已完工程价款依据的问题。虽然五冶公司在投标之后，又向太平洋公司出具了《商务澄清文件》，但经纬公司是在征询了双方意见的基础上对已完工程价款作出鉴定，而且，《商务澄清文件》是通过对相关价格的调整，减少整个合同价款，在合同未能完全履行的情况下，仍要求按照《商务澄清文件》对单价进行让利，有违公平原则。二审法院认定经纬公司按照投标报价进行计算并得出鉴定结论符合合同约定并无不当。 （六）关于资金损失和长期待摊费用损失问题。太平洋公司认为，由于五冶公司施工质量不合格，导致太平洋公司在鉴定、修复过程中产生了巨额资金投入及长期待摊费用损失。本院认为，五冶公司因已完工程确有一定缺陷已经承担了100万违约金并扣减了相应工程价款，且太平洋公司不能提供充分证据证明实际投入的资金成本。故太平洋公司此项主张不应予以支持。 （七）关于履行保证金120万元及履行保函项下200万元是否应返还五冶公司的问题。太平洋公司与五冶公司在一审法院的主持下一致同意解除合同，合同解除后就不存在合同的履行问题，且太平洋公司还有尚未支付五冶公司的工程价款及利息300余万元，即便返还五冶公司履约保证金120万元及履约保函项下的200万元，仍可保障其合法权益。故二审法院判决太平洋公司返还上述款项并无不当。 （八）关于一、二审程序是否存在违法问题。1.关于修复费用未鉴定的程序是否违法的问题。一审法院已经委托鉴定机构对五冶公司已完工程质量及工程价款（包括缺陷工程的价款）进行了鉴定，五冶公司亦因工程质量缺陷承担了相关民事责任。故二审法院未对修复费用另行进行鉴定，并无不当。2.关于其他相关未予准许鉴定的程序是否违法的问题。一审法院已经对已完工程质量及工程价款进行了委托鉴定，且太平洋公司未有充分的证据证明实际投入资金和成本。故二审法院未予准许太平洋公司的司法会计鉴定，并无不当。 另，太平洋公司在申请再审过程中，提交了两组新的证据：1.泰州市中级人民法院（2013）泰中民初字第0075号案件应诉通知书、该案《民事起诉状》、《证据目录》、2007年11月5日五冶公司与江苏省第一建筑安装有限公司上海宝山分公司签订的《钢结构加工合同》，2009年8月4日五冶公司与江苏省第一建筑安装有限公司上海宝山分公司签订的《关于江苏太平洋钢管有限公司结算分包增加费用协议书》。2.泰州市中级人民法院（2013）泰中民辖初字第0013号《民事裁定书》。上述证据用以证明五冶公司违反合同约定擅自将钢结构工程的加工、施工分包给江苏省第一建筑安装有限公司上海宝山分公司施工，施工质量不符合合同约定（不合格），一、二审法院以合格工程计取工程造价错误。本院认为，太平洋公司提供的证据可以证实五冶公司违反合同约定擅自将钢结构工程的加工、施工分包，但根据鉴定结论，五冶公司已完工程质量问题所涉及的价款占已完工工程的价款数额较小，且五冶公司已经承担了扣减工程价款及支付违约金的民事责任，因此，维持二审法院判决并无明显不当。 综上，太平洋公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回江苏省太平洋钢管有限公司的再审申请。 审 判 长 魏文超 代理审判员 王展飞 代理审判员 吴凯敏
二〇一四年八月十八日 书 记 员 陈中原
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