 法咖养成记养成律师 北京浩天信和（长沙） 律师事务所 西南政法大学国际经济法法学硕士，现为实习律师，法咖小组小伙伴。曾赴韩国东亚大学进行学术交流，获评2017年度西南政法大学优秀硕士论文。擅长法学检索和法学研究。 让与担保，是以让渡担保物所有权作为担保标的的一种非典型担保方式，由于其法律构造相比较其他担保方式具有复杂性和不确定性，因此我国在法律中没有明文规定此种担保类型。在公司法中，为了融资等商业目的，债务人让渡股权给债权人，以此担保债务的实现，名义上是股权转让，实质上是为债权债务关系进行担保，即“名股实债”。 “名股实债”的担保方式相比较起股权出质，程序更为简易，更具有灵活性，另外因对债权人有较高的控制力而增强了担保力度，商业融资中应用广泛。 01 指引性规定 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。” 该条在某种程度上承认了让与担保的效力，为审理此类案件提供了指导性意见。 在民间借贷中，较为常见的让与担保做法是债务人和债权人签订房屋买卖合同，将房产出卖给债权人，待债务清偿完毕，债权人再将房产归还给债务人。根据大多数的法院裁判结果，一般适用上述条款，认定房屋买卖合同为担保性质，判定债务人偿还借款，而非履行房屋买卖合同。此做法一方面从实践上承认了让与担保的法律性质，另一方面避免了变相的流质担保实现。 02 “名股实债”的特征 让与担保在公司法中应用较多的情形是名义上是股权转让、实际是借贷关系，其特点为： 1、存在债权债务关系； 2、债务公司将自己持有的股权转让给债权公司； 3、债务公司在股权转让协议中通常附有股权回购条款。 （一）存在债权债务关系 担保关系通常依附于债务关系，无债务则无担保。相关案例中多数纠纷双方有明确的债权债务关系，但部分没有明确的借贷合同。其表现形式为“合作协议”或“收益转让协议”等名称上与借贷无关的合同，若合同内容中有明确的借贷、清偿等内容，则可以确认债权债务关系的存在。 典型案例：新华信托股份有限公司与诸城市江峰房地产开发有限公司合同纠纷一审民事判决书，（重庆市高级人民法院；(2014)渝高法民初字第00010号） “本院认为：……关于新华信托公司与江峰房地产公司之间法律关系的性质问题。新华信托公司与江峰房地产公司签订的《合作协议》和《收益权转让合同》的实质均为借款合同。双方合意以后一份《收益权转让合同》项下借款偿还前一份《合作协议》项下借款。现《合作协议》已履行完毕，双方的权利义务应当按《收益权转让合同》的约定履行。” 此案中涉及的两个合同，其名称几乎无关借贷，但合同内容中详细记载了借款流程和还款计划，以合同实际内容确认借贷关系的判定结论值得参考，这也符合最高法在事实认定中“实质高于形式”的考察标准。 （二）股权转让行为 无论股权是否实际转让，债权债务双方通常签订股权转让协议作为担保凭证，有的甚至通过了股东会决议并办理了股权转让的工商变更登记。债权人名义上成为股东是否意味着实际享有股东权利？退一步而言，如果双方还未办理股权转让相关手续，债权人是否有权根据股权转让协议请求债务人履约转让股权？以上答案均为否定，若以上任一回答是肯定则让与担保变为流质担保，而流质担保为我国法律所禁止。因此，在名股实债的让与担保中，股权转让只能是表面的、名义上的，不能是真实的、实质上的。但是若双方重新达成以股权转让抵债的合意则另说。 典型案例：章全红与经传票传唤股权转让纠纷上诉案，（上海市第二中级人民法院，(2017)沪02民终5570号） “一审法院认为，本案的主要争议焦点为：涉案股权转让行为是否为双方真实意思表示， ……以股权转让的方式，取代股权出质及房屋抵押行为，进而强化对于借款本息的担保。上述一系列行为过程，类似于让与担保的法律属性， ……依此担保方式，股权转让方无权要求对方支付股权转让对价，如未按约归还债务的，也不能以股权转让无效为由要求归还股权。但债务人依法清偿债务后，有权要求归还股权。章全红、张坚转让股权的本意，并不在于获取股权转让的对价，陆海飚、李韵受让股权的本意，在于以转让诺剑卉公司股权进而获取涉案房产产权的方式，进一步担保借款债务的履行。故不能以双方于股权转让协议中书面约定，片面、孤立的看待签署股权转让协议的行为。” 此案例为终审判决，维持了一审判决的认定事实和适用法律，判决文书从实际履约过程和双方意思表示两个方面分析，证实了股权转让不是真实的意思表示，实际上债权人并不完全享有股权，债务人亦不能在清偿债务之前以股权转让协议无效为由要求归还股权。 （三）回购条款 回购条款不是所有“名股实债”案件的必备条款，无此条款也可根据案件事实顺利认定案件性质。此条款通常是债务人为防止债权人顺水推舟地永久实际占有股权而设置的，附回购条件的股权转让协议的初衷可能是为了保护债务人的利益，但有时也可能成为自己的绊脚石。 典型案例：联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷二审民事判决书，（最高人民法院，(2013)民二终字第33号） “本院认为，本案双方争议的焦点是案涉《股权转让协议书》的效力及股权回购条件是否成就。 ……股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认。 ……上诉人联大集团在本案审理中坚称其有足够的履约能力，但在安徽高速数次函告要求其按照指定账户履行《股权转让协议书》约定的付款义务时，却始终坚持先过户后付款。由于该履约方式违背《股权转让协议书》约定，变更了协议约定的履行方式，最终导致超过该协议约定的回购期限。 ……安徽高速依照法律规定及《股权转让协议书》约定，在联大集团违背约定，符合拒绝接受其履约的条件下，拒绝其超出约定内容的关于先过户后付款的回购主张，事实及法律根据充分，应予支持。” 此案中，《股权转让协议书》的股权回购条款约定：股权转让完成日起两年内，联大集团若未行使股权回购权利，则失去回购权。很难说这一条款不是双方各退一步的结果，债务人联大集团不可能主动提出两年的权力行使期限，债权人安徽高速又不愿一直受制于人，两年时间说长不长说短不短，法律不保护在权利上打瞌睡的人，联大集团的妥协和疏忽最终导致股权彻底丧失。 03 实务案例 近期，笔者作为律师助理接触到此类案件，成为写作本文的契机。经过证据梳理、法条梳理、案例查找、写作代理词、质证意见、开庭审理等环节，对案件事实和相关规定有了更深理解。 我方代理原告，原告为债权人公司A，因投融资等业务对被告债务人公司B享有一笔债权。双方签订《股权转让偿债协议》，约定“B对另一公司享有的股权附回购条件地转让给A，两年内B随时有权回购该股权，且A在两年内无权处分该股权”。随后A指定的股权代持人C与B签订《股权转让协议》，约定“C持股期间不参与公司的生产经营、不行使表决权、不享有分红权”。被告逾期未清偿债务，原告起诉其清偿所有债务，并要求相关保证人承担连带清偿责任。 在庭审过程中，被告债务人的代理律师认为《股权转让偿债协议》和相关工商办理手续证明双方已通过股权转让抵偿债务，即债务已经清偿；我方则以协议的实质内容为依据分析，两份协议均架空了A对股权的实质控制力，可以证明股权转让仅为债务清偿进行担保，本意并非获得股权。 庭后，在与原告公司A负责人员沟通以及我所的律师分析过程中，我们发现《股权转让偿债协议》的名称确实容易引人误解，加之股权转让手续确实已经办妥，无怪乎被告的代理律师会有此辩论意见。我所律师认为案件事实认定应当遵照“实质高于形式”的标准，名为“偿债”，实际内容却与偿债无关。此案现仍在审理过程中，但可以预见原告公司A的胜诉几率更大。 小编提示：本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及本公众号立场，且不作为针对任何个案的法律意见 |
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