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新修玫的《商标法》第三十八条增加规定： “将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。构成不正当竞争行为的，依照<反不正当竞争法》处理。”根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的释义，本条款‘主要是为了通过反不正当竞争法来解决企业名称与商标的权利冲突问题”，“这类行为本质上属于不正当竞争行为，为与反不正当竞争法相衔接，本条专门作出规定”。[1]企业名称与在先商标之间权利的冲突的情形较为复杂，新<商标法}第五十八条已经明确了指导性的解决方案。但是，对于该新增条款的条文理解，法律适用等方面均有待进一步探讨与研究，需要在《商标法实施条例》等规范性文件及实践中予以明确。
一、如何理解“企业名称中的字号使用”?
第一个问题，”企业名称中的字号使用”是否指突出使用企业名称中的字号?
关于突出使用企业名称中的字号，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002)32号)第一条第(一)项已明确规定构成商标侵权。即，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认”的，构成现行《商标法》第五十二条第(五)项关于“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。而新《商标法》第五十八条规制的“企业名称中的字号使用”应理解为字号在企业名称中的非突出使用，与上述司法解释规制的是两种完全不同的情形。该规定明确了这类行为的性质是不正当竞争，依照《反不正当竞争法》处理。
事实上，在新《商标法》第五十八条修订之前，司法实践中已经出现了大量的相关案例。比如，在“飞利浦”案中，法院认为，被告在涉案商品包装盒等位置标注“飞利浦国际集团(香港)有限公司监制”不属于我国《商标法》规定的商标侵权行为。但是，因原告的“飞利浦”注册商标具有较高知名度，被告标注“飞利浦国际集团(香港)有限公司监制”的行为违反了诚实信用原则。法院最终适用《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第二条认定被告构成不正当竞争。[2]在上述案例中，被告并未突出使用企业名称中的字号，因此不属于商标侵权行为。但是，上述情形落入新《商标法》第五十八条规制的范畴。
第二个问题，“企业名称中的字号使用”是否指非突出使用企业名称的字号?
针对企业名称与在先商标之间冲突的法律适用问题，北京地区的法院早在2002年就进行了探索研究。《北京市高级人民法院关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》(京高法发[2002)357号)第三条规定：商标与使用企业名称冲突纠纷，从侵权人的行为性质上看，主要是借助于合法的形式侵害他人商誉，表现为使消费者对商品或者服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认，故一般属于不正当竞争纠纷，应当适用《民法通则》、《反不正当竞争法》进行调整。将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上单独或者突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为，应当适用《商标法》进行调整。
此后，最高人民法院在征求国家工商行政管理总局意见的基础上针对“振泰”案形成的答复意见([2004)民三他字第10号)认为：对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或服务的来源产生混淆的，可以依照《民法通则》有关规定以及《反不正当竞争法》第二条第一、二款规定，审查是否构成不正当竞争行为。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发[2009]23号)进一步明确规定：企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。至此，有关企业名称突出使用和 非突出使用适用不同法律处理 的思路、认识和做法已经基本成熟。
此外，现行《商标法》对企业名称与在先商标的冲突并未作出规制，而现行《商标法》第三十一条对商标申请注册与在先企业名称的冲突进行了规制，《反不正当竞争法》第五条第(三)项也对企业名称与在先企业名称的冲突进行了规制。可见，在《商标法》及《反不正当竞争法》层面上，商标与企业名称受法律保护的程度并不在同一水平，商标未能受到应有的法律保护。《商标法实施条例》第五十三条、《驰名商标认定和保护规定》第十三条虽然对企业名称与驰名商标的冲突作出规定，但是内容较为模糊，适用范围极其狭窄，且法律位阶不够高。尽管最高人民法院[2004)民三他字第10号答复意见认为非突出使用企业名称中的字号可以适用《反不正当竞争法》第二条规定，但各地法院在实践中对该兜底条款仍持谨慎态度。比如，江苏省高级人民法院在该案中认定，被告非突出使用企业字号没有侵犯原告的注册商标专用权，也没有依据企业名称与在先注册商标的冲突适用《反不正当竞争法》第二条规定，而是认定该行为侵犯了原告在先注册的企业名称权。[3]新《商标法》第五十八条规定企业名称与在先商标的冲突依照《反不正当竞争法》处理，实质上是加强了对在先商标的保护，从《商标法》及《反不正当竞争法》层面确定了企业名称与在先商标；中突时在先商标受法律保护的程度。
第三个问题，“企业名称中的字号使用”是否涵盖企业名称的登记行为?
最初，《企业名称登记管理实施办法》第三十九条、《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，工商标字r1999]第81号)第二条规定不仅对企业名称的“使用”而且对企业名称的“取得”已经进行了法律原则性的规制，即．应当遵循诚实信用原则，不得利用他人商标的信誉进行不正当竞争：此后，《商标法实施条例)第五十三条、《驰名商标认定和保护规定》第十三条则是法律规范性质的规定，但是明确规制的仅仅是将他人驰名商标作为企业名称登记的行为。在实践中，企业名称登记的行为与非突出使用企业名称中字号的行为具有紧密联系，二者通常相伴而行。新《商标法》第五十八条规制的“企业名称中的字号使用”应作广义解释，涵盖企业名称中的字号非突出使用以及企业名称的登记两种情形。
当然，对于非突出使用企业名称中字号的行为，无论企业名铢的登记行为是否位于中国大陆境内，只要使用企业名称的行为地位于中国大陆境内，中国大陆的执法机关就具有管辖权，有权对该行为进行规制。但是，对于将他人在先商标登记为企业名称的行为，只有该登记行为发生在中国大陆境内时，中国大陆的执法机关才具有管辖权。对于在中国大陆法域外进行企业名称登记的行为，中国大陆的执法机关应该是不具有管辖权的。此外，对于发生在中国大陆法域内的企业名称登记行为，中国大陆的执法机关可以责令办理企业名称变更登记。但是，如何更有效地执行执法机关做出变更企业名称的判决和决定?能否保留以及如何修改《商标法实施条例》第五十三条关于撤销企业名称登记及其撤销机关的规定?如何更有效地规制企业名称的登记行为?所有这些问题仍然需要进一步研究和探讨。
二、如何理解“他人注册商标、未注册的驰名商标”?
第一个方面的问题，“他人注册商标、未注册的驰名商标”中的“注册商标”是否包括驰名的注册商标?新《商标法》第五十八条是否涵盖企业名称与驰名的注册商标之间的冲突?
无论从现有法律规定、《商标法》第三次修改过程，还是法理分析，“他人注册商标、未注册的驰名商标”中的“注册商标”都包括驰名的注册商标。
其一，《商标法实施条例》第五十三条、《驰名商标认定和保护规定》第十三条及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释[2009)3号)第十条等已明确涉及企业名称与驰名商标的冲突。一般而言，立法通常是对位阶较低的法律规范性文件及实践经验的归纳和传承，而非突发性的空穴来风或突兀性的空中楼阁。一方面，根据当时的立法背景、立法意图以及字面解释，可以理解为《商标法实施条例》第五十三条、《驰名商标认定和保护规定》第十三条仅规定注册的驰名商标，而不涉及(至少并未明确涉及)未注册的驰名商标。新《商标法》第五十八条实质上是在保护注册驰名商标的基础上明确将未注册的驰名商标纳入保护范围。另一方面，对于非驰名注册商标，现行《商标法》、《商标法实施条例》仅规定有权禁止他人在相同或类似商品、服务上使用相关标识，而未明确规定能否禁止他人非突出使用企业名称中的字号或登记企业名称的行为。对于驰名的注册商标，现行《商标法》规定有权禁止他人在不类似商品、服务上使用相关标识，《商标法实施条例》则规定有权禁止他人使用企业名称。新《商标法》第五十八条在总结实践经验的基础上将保护范围扩展至非驰名的注册商标也有权禁止他人使用企业名称。如果该规定中的“注册商标”不包括注册的驰名商标，那么势必导致注册的驰名商标受法律保护程度反而低于非驰名的注册商标或驰名的未注册商标。
其二，从《商标法》第三次修订的立法过程来看，2010年商标局《商标法(修订送审稿)》第一百二十四条及2011年国务院法制办《商标法(修订草案征求意见稿)》第六十二条针对的都是“驰名商标”。2012年全国人大常委会法制工作委员会《商标法修正案(草案)征集意见稿》第五十七条规定的是“驰名商标、注册商标”。由于“注册商标”与“驰名商标”并非同一属性或同一层次的概念，新《商标法》第五十八条将“驰名商标、注册商标”修改为“注册商标、未注册的驰名商标”。“驰名商标”包括未注册的驰名商标和注册的驰名商标，“注册商标”包括非驰名的注册商标和驰名的注册商标，因此整合后的“注册商标、未注册的驰名商标”更符合逻辑。
第二个方面的问题，企业名称与驰名的注册商标之间的冲突是否涉及跨类别保护?新《商标法》第五十八条规定的“误导公众”与新《商标法》第十三条第三款(现行《商标法》第十三条第二款)规定的“误导公众”是否应当做同一解释?如何解释?
首先，《商标法实施条例》第五十三条、《驰名商标认定和保护规定》第十三条以及2011年国务院法制办《商标法(修订草案征求意见稿)》规定的是“驰名商标”和“可能欺骗公众或者对公众造成误解”。2012年全国人大常委会法制工作委员会《商标法修正案(草案)征集意见稿》及新《商标法》第五十八条规定的是“驰名商标、注册商标”／“注册商标、未注册的驰名商标”和“误导公众”。即，新《商标法》第五十八条规定将保护范围由驰名的注册商标扩展至非驰名的注册商标、未注册的驰名商标后仍然沿用“误导公众”标准。那么，非驰名的注册商标或未注册的驰名商标适用的“混淆”要件(混淆标准)与新《商标法》第十三条第三款规定驰名的注册商标适用的“误导公众”要件(联想标准及淡化标准)是否一致?在同一部法律中出现同一术语，是否应当做出相同的解释?怎样的同一解释才能使得上述不同类型的商标适用的标准得以统一协调?
其次，最高人民法院针对“张小泉”案的答复函第三条规定：使用与他人在先注册并驰名的商标文字相同的文字作为企业名称或名称中部分文字，该企业所属行业(或经营特点)又与注册商标核定使用的商品或服务相同或者有紧密联系，客观上可能产生淡化他人驰名商标，损害商标注册人的合法权益的，人民法院应当根据当事人的请求对这类行为予以制止。该答复函规定的是企业所属行业(或经营特点)与注册的驰名商标核定使用的商品、服务“相同”或者“有紧密联系”，同时提出淡化标准。我们不妨这样解释和理解，立法者以及最高人民法院当时对驰名注册商标保护范围的理解是“单跨”，即，跨商品、服务类别保护(跨至不类似商品、服务)“或者” (而非“并且”)跨商业标识保护(由商标拓展至企业名称)。随着进一步的认识，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条明确扩展至“不相类似”，即，原告可以请求禁止被告在不类似商品、服务上使用与原告驰名的注册商标相同或近似的企业名称。上述司法解释已经将驰名注册商标的保护范围扩展至“双跨”（商业标识的禁用范围由商标跨至企业名称，同时，类别的禁用范围跨至不类似的商品、服务）：最后，在司法实践中，也有驰名商标跨类别排斥企业名称中的字号(即，“双跨”)的判例，比如 “HONEYWELL”、“中信”、“施华洛华奇”、“BMW”等：[4]
“单跨”、“双跨”理论或许可以用来解释新《商标法》不同法条出观的“误导公众”这一术语。新《商标法》第十三条第三款规定的是一种“单跨” (跨商品、服务类别)，适用联想标准及淡化标准。而《商标法实施条例》第五十三条规定的是另一种“单跨”(跨商业标识)，这也适用联想标准及淡化标准。对于驰名的注册商标排斥他人企业名称而言，则是“双跨”(跨商业标识，并且跨商品、服务类别）适用的自然也是联想标准及淡化标准。因此，无论是跨商品、服务类别，还是跨商业标识，适用的都是“误导公众”要件，（联想标准及淡化标准)。
第三个方面的问题，企业名称与驰名的注册商标之间的冲突适用《反不正当竞争法》?适用《 商标法》?还是二者同时适用？
这个问题不仅针对驰名的注册商标，对非驰名的注册商标、未注册的驰名商标也同样存在。由于新《商标法》之前的《商标法实施条例》及最高人民法院相关司法解释、答复意见对企业名称与驰名注册商标的；中突问题已有相关规定，需要与新《商标法》第五十八条进行衔接或做出相应调整。因此在此仅以企业名称与驰名的注册商标之间的冲突为例对新《商标法》第五十八条规定的法律适用问题进行讨论。
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第(二)项条规定，当事人可以以企业名称与其驰名商标相同或近似为由提起侵犯注册商标或不正当竞争诉讼。对于法律适用，司法实践中的做法也不一致。比如，“HONEYWELL”、“中信”案适用《商标法》，“施华洛世奇”案同时适用《商标法》及《反不正当竞争法》。在“HONEYWELL'’案中，法院认定，被告在自行翻译中文企业名称时，未遵循诚实信用的原则和公认的商业道德，具有明显过错，构成不正当竞争。由于原告的“HONEYWELL”商标在本案中被认定为驰名商标，而根据《商标法实施条例》第五十三条规定，将他人驰名商标登记为企业名称是对他人注册商标专用权的侵犯，因此被告在企业英文名称中使用“HONEYWELL”字样的行为亦侵犯了他人注册商标专用权。在被告行为有具体法律规范直接调整的情况下，不需援用《反不正当竞争法》中的诚实信用原则。由于新《商标法》第五十八条已明确规定依照《反不正当竞争法》处理，因此在新法生效施行后，与上述类似情形适用的应该是《反不正当竞争法》第二条，虽然这并不妨碍引用新《商标法》第五十八条以体现与《反不正当竞争法》的衔接。
注释
[1] 《商标法释义》第111、112页，全人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，法制出版社2013年10月第1版。
[2] 北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第11119号民事判决书。
[3]江苏省高级人民法院(2004)苏民三终字第059号民事判决书。
[4]辽宁省沈阳市中级人民法院(2005)沈中民四知初字第70号民事判决书、天津市高级人民法院(2006)津高民三终字第21号民事判决书、北京市第二中级人民法院(2008)二中民初宇第10067号民事判决书、湖南省高级人民法院(2009)湘高法民三初字第1号民事判决书。
作者单位：北京市东权律师事务所
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