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编者按：最高法院民二庭周伦军法官是新担保解释的主要参与者之一，对公司对外担保问题有深入、全面的研究。本文就是其结合司法实践提出的最新观点，具有一定的代表性。限于篇幅，本公号拟分上、下部分刊登。 一、问题的提出 在民法典总则编的编纂过程中，如何在《民法通则》第三十八条、第四十三条规定基础上，科学界定法定代表人职责并在此基础上建立内外有别的团体法律关系，以维护法人及其成员、交易相对人的合法权益，始终是一项重要的研究议题。《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。本条规定，是在充分比较、借鉴世界各主要经济体的立法共识的基础上，针对我国的实际情况所作出的针对性安排。本条关于法定代表人的法律地位、行为的效果归属和越权行为效力的规定，其规范意义不仅限于法人的内部治理，也同时决定了交易相对人的注意义务范围，是规范各类法人团体的法定代表人行为的基石性制度，必将对人民法院的审判工作产生重大影响。笔者不揣浅陋，以本文作为引玉之砖，对这一条文背后的立法逻辑进行尝试性的体系解释，并期待引发进一步的讨论。 二、代表行为的性质及其效果归属 传统民法的制度安排，大多以自然人之间的关系为规范模型，并衍生出相关的制度设计。在各类法人及非法人团体成为民法的规范对象之后，从既往规范自然人的法律规范中寻找相类似的规范以资适用是各国民法的通常路径。可以说，法人和代表人的关系，就是类比自然人之间监护、代理关系、将法人视为无行为能力人的结果。但随着团体法的发展，这种以自然人之间关系加以简单的类推适用，将团体内部关系视为“黑箱”的传统规范路径，难以有效地解释和规范现实生活。在法人制度发展史上，为使法人及其成员的利益免受其发起人、控制股东及管理人员的不当行为的损害，从公法领域引入了越权行为（ultra vires）制度，超越公司目的等越权行为被视为无效行为，但因这一制度在私法领域的实际运作，无论是对法人本身，还是对交易相对人都产生了非常不利的影响。在此后的近400年的时间内，各国的立法和学说围绕着法人、法人成员、交易相对人之间的利益的平衡保护，进行了不懈的努力和反思。立法史上，自17世纪至本世纪初，以2006年的英国公司法、美国法学会示范公司法的修订、日本《关于一般社团法人和一般财团法人的法律》等法律文本为标志，各主要经济体之间就越权行为制度形成了较为一致的规范思路。回顾这一段历史，各国对越权行为的规范主要在三个层面上展开：一是公司行为超越了公司章程规定的经营范围（classicultra vires）；二是公司行为超越了法律规定的权利能力(ultra capacitas)，如未经核准从事法律规定的特许经营业务，或者营利法人在没有利润的情况下以股东认缴的资本金向股东分红；三是指行为虽然没有超出公司的经营范围（intra vires），但超越了公司代表人或管理人员的权限(extra vires)。从我国的实际情况来看，对于前两种类型的越权行为的效力判断，学说和实务上基本不存在分歧认识，但对于法人的法定代表人所实施的代表行为，特别是关于对外提供担保、处置公司重大资产、进行重大投资等行为的法律效力及其效果归属，学说和实务上一直存在不同的认识，使得人民法院对相关案件的裁判难以形成统一的规则。由此，厘清代表行为的法律性质，成为一个先决的问题。 对代表行为的性质，一直存在着“代表说”与“代理说”的争论，其根源可以归结为对于法人本质的不同认识。一般认为，“法人实在说”和“法人拟制说”等关于法人本质探讨主要是聚焦于法人主体资格之有无及其正当性基础，这一学说论争要解决的是法人是否能够对其行为负责。一旦区分法人之意思决定与意思表示，两种学说均无法有效回应法人意思与其表示行为不一致时所引发的民事法律行为效力问题。法人作为“组织体”，本身并无自然人一样的认识能力，其参与经济或社会事务，客观上必须由自然人作为代表人或代理人代为进行。大陆法系的法学理论一般认为，从法律构造来看，代表和代理存在区别:(1)代表与法人系一个权利主体间的关系，代表人以法人名义所为之行为，系属本人(法人)的行为；代理人与本人则是两个权利主体间的关系，代理人系自为意思表示，而其效果归属于本人。(2)代表除法律行为外，兼及事实行为及侵权行为，而代理限于法律行为 “代理与代表的法律性质虽异，功能则相类似，故民法关于代理之规定得类推适用之”。在英美法系的法学理论上，法人的法定代表人、代理人对外实施的行为是否应当由法人承受其法律后果，都是由代理法的规范加以调整，但因代表和代理人的身份不同，赋予相对人不同程度的信赖保护：法定代表人的代表权是基于其法定职位、特殊身份而产生，享有当然的、概括性的、原则上不受限制的对外代表法人的权力，对法定代表人所为的法律行为，相对方享有最强的信赖保护；对其他代理人所实施的法律行为，相对人必须要注意审查授权委托书、介绍信等能够表征其代理权限、来自本人授权的权利外观，其信赖利益由表见代理制度加以规范，只有在相对人善意无过失的情形下，其信赖利益才受到法律的保护。由此可见，以代理关系的基本制度来建构和解释代表人的表示行为与法人意思之间的关系，系两大法系的共同做法。因此，民法总则第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。所谓“由法人承受”，其意义与该法第一百六十九条所使用的“对法人发生效力”的含义相同，其法律后果均为法人受其代表人、代理人行为的约束，行为的效果归属于法人。 按照这一立法逻辑，在代表人超越权限的情况下，判断代表行为是否有效，其法律意义在于确定该代表行为的效果是否归属于法人：如果代表行为有效，则效果归属于法人，由法人承担行为后果；如果代表行为无效，则效果不归属于法人，法人不承担行为后果。而越权代表行为是否有效，则取决于相对人是否有理由相信其有代表权，即是否构成表见代表，其内在机理与无权代理和表见代理制度相同，差别仅在于相对人是否善意的证明标准、证明义务主体存在差别。但我们注意到，在民法总则审议通过后，有观点在解读上述规定时仍然有观点认为，“表见代表”的本质是越权行为，在相对人是善意的情况下，法人就必须来承受这个法律行为项下的权利义务，这一点上跟表见代理是类似的；但如果相对人是恶意的，法人能够做出选择的只是：要么承认行为有效，承受由此产生的后果；要么不承认行为效力，由此导致行为无效或者被撤销，由承受由此产生缔约过失责任，而不是由行为人承担相应的责任。这一解释结论的出现，与审判实践中对合同是否有效一律以《合同法》第五十二条第五项关于违反强制规定的合同无效的规定为依归的简单化思维如出一辙，根源均在于对法律行为的生效、不生效力、对…发生效力、有效、无效等术语的使用及其内在的效力规则缺乏体系化的清晰认识，导致对法律行为的效力判断出现偏差。 民法总则第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。立法之所以要区分主体适格、意思表示、行为内容是否符合法律和公序良俗这三个要素，是因为大陆法系的传统认为，这三个要素对法律行为效力的影响是不同的。首先，在主体能力和处分权能方面，民法规定了限制行为能力人从事行为时其法定代理人的同意、无权代理时被代理人的同意、无权处分时权利人的同意，在这些情形中，民法将双方之间的法律行为是否发生效力的问题交由第三人来决定，即行为效力待定：在未征得事先允许的情况下从事的行为，开始是不生效力的，但可以通过事后的追认变成有效。反之，效力未定状态也可能通过拒绝追认而产生相反的结果，即行为最终不生效力。此外，在仅仅应当保护某个人免受行为后果损害时，法律还规定了相对不生效力的情形，即这项行为可能仅仅相对于某个特定人才不生效力，相对于其他一切人则是发生效力的。其次，在意思表示存在瑕疵的情形，分为两种情况：（1）确定无效。在对方知悉的心意保留以及虚假行为和戏谑行为中，表意人已经对其意思表示不应发生效力做出了决定，故行为确定无效；（2）可撤销。受错误、恶意欺诈或胁迫影响的法律行为，其内容不一定是不当的，只不过表意人未能无错误地以及不受胁迫地决定有关行为是否应当发生效力而已，故其效力是可撤销的。最后，在违反法律和违反善良风俗的情形，法律行为由于其内容不当而不能产生法律效力。从民法总则的关于法律行为效力的立法逻辑和体例来看，我国立法坚持的是大陆法系一贯的立法逻辑。由此我们也可以断言，法律关于主体能力和处分权能、意思表示、法律行为的内容的效力评价各有其相应的规范，越权代表行为是否有效，其含义是效果归属于概念，法人是否应当承担缔约上过失责任，是代表行为的内容是否违反法律和行政法规的强制规定或者公序良俗的问题，与是否越权无关。 贯彻上述立法逻辑，在判断法律行为效力时，主体适格、意思表示、内容适法这三个要素同时并行，不存在、也不应该存在交叉进行法律评价的可能和必要。这也就要求我们在审理与代表行为效力有关的案件中，应当根据民法总则的规定，将代表权能之有无、相对人是否善意作为一个法律事实加以审查认定，以确定代表行为是否归属于法人。在确定效果归属即法律行为的相对人的基础上，对法律行为的意思表示是否真实、内容是否合法、背俗等进行审查，认定该行为是否为可撤销或无效行为。质言之，在确定效果归属时，只有法人是否受其代表人行为约束的问题，并不存在法人承担缔约过失责任的问题。 三、违反法定限制情形下代表权的效果归属 民法总则第六十一条第一款规定：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。这一规定，除个别文字表述的调整外，承继了民法通则第38条的规定。过去民法学界的通说对这一条规定的解释，主要是从两个方面展开：一是从法定代表人的产生来看，法定代表人可以由法律直接规定，也可以由法人的成员根据章程来确定；二是从法定代表人的权力行使来看，法定代表人有权代表法人对外行使职权，同时也有义务正确地组织、领导法人的经营活动，模范地执行国家的法律和政策，如果他没有很好地履行自己的职责，或进行违法活动，就应当承担责任。我们认为，仅仅将本条规定解释为“作为法定代表人的主要负责人或者直接根据法律规定产生，或者根据法人章程产生”，是不够全面的，本条实际上规定了法定代表人的权力来源。既然法定代表人是依据法律或法人章程产生，其代表权当然应当解释为来源于法律规定或者章程规定，这就要求法定代表人不得超越法律规定或法人章程所规定的范围行使代表权。这种解释结论，这不仅是文义解释的当然结果，更是法定代表人忠实义务的必然要求。这也是我们过去一直没有解决好，在民法总则颁布后应当加以强调的一个问题。 据上可见，我国法律对可能影响法人成员利益的重大事项，要么是要求由出资人或法人成员决定，要么是委诸经营判断原则，由董事会或者管理层集体讨论决定，但无论如何，法定代表人无权自主决定。 值得讨论的是，上述法律中关于法定代表人权力限制的规定，是否对确定相对人的注意义务范围存在影响？审判实践中，一直有观点认为，这种权力分配和权力限制是法人的内部治理事项，不应当因此而损害到善意第三人的利益。那么接下来的问题就是，法定代表人超越法定职权越权行事时，如何确定相对人是否善意？我们认为，民法总则已经给出了答案。如果我们将“当法律有强制性规定时，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律”这一教义性的原理作为法律解释的前提，则民法总则第六十一条第一款和第三款的当然含义就应当理解为：法定代表人的权力来源于法律和法人章程的规定，法人章程或者权力机构决议对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人，但法律对法定代表人代表权的限制，可以对抗第三人。民法总则之所以没有明确规定法定代表人超越法定限制行使权力的效果归属，是因为其后果系不言自明之理，并非法律漏洞。这一解释结论，不仅符合民法总则自身的体系逻辑，在比较法方面也有成例可资参照。 从域外的立法经验来看，由于法人资格的赋予，法人的出资人、发起人在法人成立之后，法人的经营和管理主要依靠董事会等执行机构负责。为防止法人的管理层挥霍法人财产、或将法人财产无偿赠送他人等利益冲突行为的发生，各国立法均规定了分权机制，对某些对股东利益有重大影响的事件，法律通过强制要求股东、出资人表决同意或者决议批准的方式，剥夺了管理层自行其是的权力。以营利法人为例，对于章程变更、公司类型的改变、发行新股、增资、减资、关联交易的批准等重大事项，各国均规定需要经过股东会的批准。美国作为董事会中心主义的典型代表，其示范立法文件也对公司权力的分配作了双重限制，一方面，董事会享有非常宽泛的经营管理权、股东仅保留章程修改、公司并购等少量重大事项的批准权；另一方面，对股东权利有实质性影响或者对公司治理至关重要的事项（substantially affect the rights of shareholders or are fundamental to thegovernance of the corporation），必须由董事会作为一个整体来行使权力，董事会下设的委员会及公司管理人员无权擅自实施。如美国示范公司法第 8.25(e)条就公司分红、批准或者提议依法应当由股东批准的事项、填补董事会或其下设专门委员会成员的职位空缺、修改或者废除公司内部细则等重要事项，明文禁止董事会向下设专门委员会转授权。 由于上述权限划分具有强制规范的性质，各主要经济体的立法均明确了超越法定权限的行为不能产生约束法人的效力。如1968年欧盟公司法指令（第一号）第9.1条第一款规定：即便公司机关所实施的行为超越了公司的目的范围，该行为仍然对公司具有约束力，但该行为超越了法律授予或依法可以授予该机关的权限时除外。日本《关于一般社团法人和一般财团法人的法律》第35条第四款规定：根据本法规定需要成员大会作出决议的事项，社团法人章程中关于董事、理事会、机关享有决策权力的规定不生效力。在美国的司法实务中，即便公司章程中含有董事享有公司全部权力的规定，法院在解释时上仍然将该等权力限缩至公司的通常业务范围之内，并不承认其具有改变法律规定的效力。亦因此，对于必须经批准才能实施的事项，如果法定代表人越权实施，在股东会、董事会等有权机构批准之前，该行为效力待定，即系一个当然的结论。 当然，即便在法定代表人超越法定权限的情况下，也不能排除交易相对人善意无过失的情形。如果法定代表人伪造、变造了法人权力机关、董事会或者企业负责人集体讨论的决议等文件，使得相对人有理由相信相关行为已经取得了法人的批准，在这种情况下，应当认定成立表见代表，由法人承受相应的行为后果。或者，相关事项确实已经经过公司机关的讨论，但因会议的召集程序、表决方式等方面存在瑕疵或者决议内容违反公司章程等情形，该决议嗣后被撤销，对前述瑕疵不知情的善意相对人可以援引民法总则第八十五条、第九十四条第二款的规定，主张表见代表的成立。 注：本文已在《人民司法》杂志最新一期发表，感谢周伦军法官授权本公号刊登。 |
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