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目前，在不少民间借贷中，由于借款人无法提供相关财产抵押或不符合抵押条件，会采取以签订《商品房买卖合同》并办理预售登记备案来对债权进行担保。双方会约定：如债务人未及时还款，则其为债权人办理房屋过户手续；如债务人及时还款，则办理预售合同解除手续。笔者在之前工作中接触到不少企业或个人以签订《商品房买卖合同》并办理预售登记备案的方式为借款做担保，那么这种“担保”形式是否可行或是会出现哪些风险呢？先来看一相关案例。
案情介绍：
A公司将其开发并取得预售许可证的小区中的一套房屋预售给曹某，双方签订商品房买卖合同，预售合同经房管部门登记备案。随后，A公司向规划局提交预售登记备案合同撤销申请，撤销原因为“不想买了，申请撤销”，并出具“买卖双方一致承诺上述合同撤销原因真实有效”的声明。该申请表上有出卖人A公司的盖章，经手人的签章，买受人处有曹某字样，但该签名并非曹某本人所签。规划局根据上述申请，在曹某未到场的情况下，撤销了案涉预售合同的登记备案。曹某不服提起诉讼，请求确认规划局撤销预售合同登记备案行为违法，并赔偿损失。
另查明，2013年5月14日至2014年8月13日期间，A公司、A公司法人陈某及丈夫共分8次向曹某借款，前4次借款由曹某与A公司签订借款合同，合同载明以A公司所开发的住宅小区部分商品房、商铺作为网签为抵押担保，借款逾期不能归还，网签的房产A公司将配合办理产权证，并承担违约责任。2015年5月12日，A公司向法院提起诉讼，要求确认其与曹某之间签订的包含案涉商品房买卖合同在内的34份商品房买卖合同无效。
根据案例，我们拓展出几个问题来研究下：
一、案涉合同的效力认定
在实务中，当事人通过签订房屋买卖合同，并办理预售登记的方式担保借款关系，已成为民间借贷的新式担保。这种签订民间借贷合同后，当事人为担保借贷合同的履行而签订房屋买卖合同，并约定当债务人无法清偿债务时，需将担保房屋的所有权转让给出借人的担保方式，理论界称之为“后让与担保”，即为一种非典型性担保。
当前，针对以签订商品房买卖合同担保借款关系的法律问题，司法实务中有大致有两类审理思路：
1、认定“名为买卖，实为借贷之担保”，否定买卖合同的效力。以该借贷担保存在“流押（质）”条款，以违背物权法定原则由主张担保无效。
在实务中，利用房屋买卖合同为借款做担保主要由两种形式：一种是仅签订一份房屋买卖合同，合同中明确以房屋买卖来担保借款履行；另一种就是签订两份协议，一份借款协议，另一份房屋买卖合同。但不管是哪一种形式，应该根据当事人真实的意思表示来判定实质的法律意图，而不能仅看合同名称及形式来判定。那么，在借贷关系的成立下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型性担保。债务人在不能还款的前提下，债权人依照合同约定请求直接获得房屋所有权的主张，违反了禁止流质的规定，应当认定无效。
2、认定关于后让与担保的约定有效，同时肯定优先受偿权
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
该条款背后蕴含的法律逻辑在于，如果债务人到期不履行债务，债权人则可以所有权人的身份要求债务人交付标的物。由于债务人到期前已通过买卖合同来明确了债权人是标的物所有权人身份，因此自然可以优先于其他债权人受偿——让与担保即是通过将责任财产特定化并优先受偿的方式来实现担保功能。既然让与担保能够获得优先受偿权，那么它也要受到禁止流押的限制：不能直接要求获得标的物的所有权，必须通过清算，将拍卖所得的价款以偿还债务。
笔者认为，根据上述司法解释肯定了按照民间借贷关系处理此类纠纷，但并未明确房屋买卖合同属于非典型担保的情形，出借人并不能在借款人不能还款的情形下直接依据房屋买卖合同取得房屋的所有权，只能在借款人拒不履行判决确定的债务情况下申请拍卖房屋以获得相应价款。
二、标的房屋所涉的第三方风险
1、已经过预售合同登记备案的房屋能否再抵押给第三人？
预售登记备案仅为备案公示，在撤销前无法向第三人过户。但已经过预售登记备案的房屋能否再抵押给第三人呢？
笔者认为，预售登记备案后的房屋再设立抵押登记违法。根据《物权法》第184条规定：“所有权、使用权不明或有争议的财产不得设置抵押。”《房屋登记办法》第十八条规定：“房屋登记机构应当查验申请登记资料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。”根据上述规定，房屋登记机构负有根据不同登记申请就申请登记事项进行核查的义务，重点应该核查房屋是否存在财产争议。
笔者认为，根据相关法律法规及地方性规定，预售登记备案是房屋买卖权属转移登记的必要前置环节，登记机构应当对涉案房屋在办理抵押登记前是否进行了预售登记备案、是否存在出售的事实进行审查。已为承购人办理过预售登记备案的房屋，出售人又预将房屋为第三人办理抵押的，该房屋属于权属有争议的财产，登记机构不应当为其办理抵押登记。
2、已经过预售合同登记备案的房屋能否被法院查封、执行？
根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但未办理过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”由此可见，只有在买受人付清全部价款、实际占有房屋、没有过错的情况下，人民法院才不得查封房屋。
一般来说，首先，以商品房买卖合同来担保债权的买受人，签订《商品房买卖合同》时往往也会将购房价格以抵押率的计算标准来衡量，会造成购房时不动产的单面积均价较低，与市场存在较大的差额，也极有可能因“显失公平”被撤销。再加之前面我们分析到的，司法实践中极有可能被认定为触犯“流押（置）”条款而无效。其次，这种情况下的买受人一般也不会实际占有房屋。那么，综上所述，该情形很难符合法院不得查封的条件。故，一旦出售人的其他债权人因出售人不能偿还债务而申请法院查封其房产，那么就算买受人的房屋已预售登记备案，也难逃被查封的命运。
三、违法撤销预售登记备案能否请求行政赔偿
由于登记备案中民事及行政法律关系有所重叠，导致相对人损失的成因比较复杂，故行政机关对撤销登记备案是否对相对人产生直接损失或是否有因果关系成为衡量的重要因素。
就本案来看，规划局在曹某未到场，且未审核A公司提交的申请钟买受人曹某签名是否真实的情况下，即作出了撤销登记备案行为。笔者认为，对于已预售登记备案的合同，应当在双方协商一致的基础上解除，并需向房管部门递交申请，才可撤销登记备案。同时，行政参与原则是行政程序的基本原则之一，合同登记备案是办理预告登记的前提，对购房人可期待权具有一定影响。规划局的撤销登记备案的行为，不仅主要依据不足，也违反行政参与原则。
关于曹某请求规划局赔偿的问题，笔者认为，根据国家赔偿法的规定，国家赔偿以直接损失赔偿为基本原则，且损害后果与行政行为之间必须存在因果关系。在本案中，首先，曹某的直接损失非因不能取得案涉房屋之物权。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第1款的规定，对当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，债务人到期不履行债务的，法院支持债权人的诉请为借贷合同本金及利息的请求权，而非买卖合同标的物的请求权，故曹某主张的直接损失非因购买案涉房屋的权利落空而引发，其要求规划局予以赔偿缺乏权利基础。其次，撤销登记备案与曹某的损失无直接因果关系。网签备案是一种行政管理制度，对当事人履行合同不产生确定的效力，未使预购人获得物权公示及对抗第三人的效力，故规划局撤销登记备案的行为，与曹某诉称的借款合同之债与买卖合同之债得不到保障并无直接因果关系。故，其赔偿请求难以得到支持。
综上，预售合同登记备案不对实现物权起到担保作用，撤销登记备案不是导致购房人无法实现买卖合同目的之直接原因。因此，行政机关不对上述情况的撤销登记备案承担赔偿责任。
民间资本市场日渐活跃，与传统担保方式相比，以“让与担保“为代表的非典型担保备受市场青睐。但此种担保方式在广泛的运用同时，也带来了大量的纠纷。由于司法实践中对让与担保的性质认定不一，极易产生以上各类风险。因此笔者建议在采取此项策略时应该提前把控各类风险，全面保护自身权益。
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