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一个有情怀的法律类图文公号 点击题目下方蓝字关注 求正沃德 工程挂靠中民事、刑事疑难法律问题研究 文/喻宙翔、盛玲芳 摘要：为了保障建设工程的质量，我国对建筑行业实行严格的资质许可制度，明令禁止借用资质承揽工程的违法行为，即挂靠。因各方面的原因，挂靠行为普遍存在，屡禁不止，但我国法律、行政法规对工程挂靠领域缺乏统一的规定。笔者通过对司法判例的梳理，对工程挂靠中的部分民事、刑事问题进行研究。本文囿于篇幅，主要从挂靠方在工程建设过程中从事商事行为，被挂靠方对上述行为承担民事责任的方式及司法裁判的依据、管理费司法裁判规则、工程挂靠过程中刑、民交叉的问题以及被挂靠方风险防范措施等几个方面进行阐述，以期对我们未来处理同类纠纷，提供有益参考。 关键词：工程挂靠、表见代理、管理费、刑事犯罪、风险防范 一、工程挂靠的定义 (一）建设工程挂靠的内涵 建设工程领域的挂靠主要是指无资质或者低资质的企业、单位或个人，借用与工程项目相符资质的建筑施工企业名义承揽工程，并向该企业缴纳相应管理费的行为。我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《建设工程司法解释》)并没有使用“挂靠”术语，而是表述为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为”，所谓的挂靠方就是实际施工人。 挂靠施工的重要特征是挂靠方自担风险、自负盈亏，以被挂靠方的名义对外订立合同和办理相关手续，被挂靠方向挂靠方收取一定的“管理费”，即挂靠费。挂靠施工会形成一种三方当事人的法律关系：发包人与被挂靠方之间的名义施工合同关系，发包人与挂靠方之间的实际施工合同关系，挂靠方与被挂靠方之间的无效经营合同关系（无效分包、转包）。根据《建设工程司法解释》及《建筑法》的规定，挂靠是为我国法律所禁止的，法院有权收缴挂靠当事人取得的违法所得。 （二）挂靠与内部承包的区别 挂靠方和被挂靠方为了规避法律，挂靠通常披着合作、劳务分包、内部承包的外衣，故有必要区分挂靠与内部承包的区别。内部承包是建筑企业为提高企业现有资产使用效率、提升在建筑市场上的竞争力、调动职工的积极性而采取的所有权和承包经营权分离的企业运行模式，其本身具有合法性，属于企业自主经营决策的范畴。概括起来，建筑企业内部承包具有如下法律特征：1、建筑企业内部承包主体的内部性与独立性。一方面在项目上具有独立性，另一方面系企业内部人员或职能部门，与企业存在管理上的行政隶属关系。2、在对内责任的承担上，内部承包主体在企业的同意管理下对特定建设项目承担独立核算、承担亏损的风险，向企业缴纳一定的管理费；3、在对外责任的承担上，企业承担责任后可根据合同的约定及法律的规定向内部承包人追偿。 1999年，城乡住房建设部(原建设部，下同)颁布第53号令，2004年，城乡住房建设部颁发124号令，曾发文解释“挂靠经营”和“内部承包”区分的四个标准：人、财、物和技术。具体而言，主要从以下几个方面进行区分：承包人与企业是否依据《劳动法》的规定建立一定时期的、正式的劳动法律关系；承包人是否为该企业的员工或者技术工程人员，是否依法取得相应执业证书；承包人所带的施工队或者核心技术人员是否大多数为该企业的员工；项目工程资金管理账目是否分立，承包人缴纳的承包费外的管理费是否高于国家地区基础定额标准。企业内部承包需同时满足上述四个方面的标准，否则是名为内部承包实为挂靠。笔者通过对案例进行一定的梳理，法院认定是内部承包还是挂靠主要是看挂靠方与被挂靠方是否建立劳动关系，有没有劳动合同等。 我国立法对挂靠和内部承包完全两种截然不同的态度，挂靠不具有合法性，内部承包具有合法性。故应透过现象看本质，不应从挂靠方和被挂靠方签订协议的名称来进行判断，应结合实际情况来进行分析判断。 二、法院系统关于“挂靠方为工程施工所产生的对外民事责任承担”的裁判观点归纳。 挂靠方为了进行工程施工建设，必然会以被挂靠方或者挂靠方自己的名义对外发生商事法律关系，例如买卖合同、设备租赁合同、借贷行为、工程分包合同,农民工工资等问题。上述行为的发生可能是基于工程建设的实际需要而发生的，也有可能是为了获得更多的不正当利益，而与第三人勾结，虚构债务而发生的。我国《建设工程司法解释》仅仅针对建设工程质量纠纷和工程款拖欠纠纷诉讼主体作出规定，但是没有明确规定“实际施工人”即挂靠方对外从事商事行为责任的承担问题。 虽挂靠方与被挂靠方会签订协议，约定挂靠方自负盈亏，被挂靠方对外不承担任何责任，一般这种约定只能约束协议主体，不得对抗第三人。通过对近几年的司法案例进行梳理，被挂靠方因挂靠方对外的商事行为所产生的责任方式，主要有如下几种：一，被挂靠方独立承担清偿责任；二挂靠方和被挂靠方承担连带责任。；三、被挂靠方承担补充清偿责任；四、被挂靠方在欠付挂靠方工程款的范围内对债权人承担连带责任；五、被挂靠方不承担责任。 （一）被挂靠方独立承担责任的裁判依据。 各级法院判令被挂靠方承担独立责任的裁判依据主要是表见代理、挂靠方的行为系被挂靠方的职务行为或者基于法律的明确规定。 1、表见代理由被挂靠方独立对外承担责任。 《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据上述法律规定，表见代理的构成要件即：行为人没有代理权、行为人实施了代理行为、相对人有理由相信行为人取得了被代理人的授权、相对人没有过错。可见，构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。 实务中判断相关行为人是否构成表见代理，最重要的衡量标准是行为人是否有授权委托书，是否携带公章，是否在签署的合同文书上加盖代理单位公章等。合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。如相对人未尽到一定的审查注意义务，具有过错，挂靠方的行为不构成表见代理。 故按照法院的裁判思路，认定表见代理不仅需要具有代理权的客观表象形式，也需要合同相对人善意无过失，从严稳妥地认定表见代理。 2、挂靠方私刻项目印章或被挂靠方单位印章的，由被挂靠方独立对外承担责任。 工程挂靠领域，挂靠方会私刻被挂靠方的印章或者项目部的印章，以被挂靠方员工的身份或者代理人的身份在案涉合同上作为被挂靠方的代表栏签字，均是代表被挂靠方公司的职务行为或者得到被挂靠方的授权。是否影响表见代理的认定，个别法院认为审查印章是否系挂靠方私刻超出了相对人审查的必要注意义务，其行为后果应由被挂靠方承担。故无论印章是否系挂靠方私刻，只要相对人有理由合理信赖挂靠方的行为系职务行为或有权代理行为，挂靠方民事行为的法律后果应由被挂靠方独立承担。被挂靠方承担责任后，可依据双方之间签订的挂靠协议追偿。 3、劳动者在挂靠施工项目中发生伤亡的，由被挂靠方独立对外承担责任。 挂靠施工项目中，如劳动者发生伤亡，可以选择两种救济途径：侵权或者工伤。从赔偿的数额及举证责任上来说，劳动者更愿意选择工伤。工伤的责任是由挂靠方还是被挂靠方承担，司法实践中各地法院并无统一裁判标准。 《关于确立劳动关系有关事项的通知）（劳社部发【2005】12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权法发包给不具备用工主体资格的组织或者自然热，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”故不管是违法分包、转包或者挂靠，由承包人承担用工责任，上述规定的立法本意来看，都是为了维护农民工的合法权益。个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的，这是有利于对劳动者提供周全保护的。 从劳动关系的本质及特征来说，被挂靠方未招用劳动者，未给劳动者发放工资、进行事实上的管理，劳动者也不受被挂靠方单位规章制度的约束，很明显与被挂靠方未形成劳动关系。多数情况下，劳动者与挂靠方建立的是劳务合同关系，而不是劳动关系。但出于保护劳动者的合法权益，多数工伤认定机构都会认定为工伤，仲裁委亦会支持劳动者的仲裁请求，笔者代理过类似的案件，仲裁委多支持劳动者的所有请求。 另，笔者认为不能因认定了工伤就直接推定被挂靠方与劳动者形成的是劳动关系，故在实践中有必要理清裁判思路，区分用工责任和劳动关系的区别。 （二）挂靠方与被挂靠方承担连带责任的裁判依据。 因法律对挂靠方对外从事商事行为的法律未进行明确规定，导致各地法院裁判不一致。基于挂靠方表见代理所产生的法律后果，部分法院判令被挂靠方独立承担责任，部分法院判令挂靠方与被挂靠方承担连带责任。对于劳动者在工地提供劳务受伤也是一样，部分法院或仲裁委判决挂靠方独立承担的责任，部分法院或者仲裁委认为应由挂靠方和被挂靠方承担连带责任。在挂靠方存在过错的情形下，挂靠方对外从事的商事行为不构成表见代理，但被挂靠方明知挂靠方以被挂靠方项目部的名义进行施工，私刻公章，直至停工才令挂靠方销毁私自刻制的公章，被挂靠方存在过错，根据公平原则，被挂靠方应承担一定的责任。故因法律无明确的规定，司法实践无统一的裁判规则，可能会导致同案不同判，有必要统一裁判路径。 （三）被挂靠方承担补充清偿责任的裁判依据。 法院认为挂靠方已经上缴了相应的管理费，被挂靠方对挂靠方施工负有监管职责，被挂靠方未进到监管职责，使相对方产生一定的信赖，存在过错，故从保护第三人的合法权益、维护交易安全，判令被挂靠方承担补充清偿责任。江门市中级人民法院（2015）江中法民一终字第36号（新剑与恩平市二建集团有限公司、岑远相等建设工程合同纠纷）同样以挂靠经营的项目是被挂靠方的名义实施，合同相对人对此有合理的信赖，则被挂靠方对挂靠方就挂靠过程所负债务，应承担补充清偿责任。故法院判令被挂靠方承担补充清偿责任的依据主要未尽到合理的监管责任或者系案涉工程的受益人。 （四）被挂靠方在欠付挂靠方工程款的范围内对债权人承担连带责任的裁判依据。 个别法院认为被挂靠方违反法律的规定，将案涉工程给不具备建筑资质的个人施工，其行为具有过错，故被挂靠方应当在案涉工程完成并结算确定的工程款额度内对挂靠方尚欠相对人货款及逾期利息承担连带责任。故法院裁判被挂靠方在欠付挂靠方工程款的范围内对债权人承担连带责任依据：被挂靠方出借资质具有过错及被挂靠方尚欠挂靠方工程款。 （五）被挂靠方不承担责任的裁判依据。 合同是特定当事人之间设立、变更、终止特定权利义务的协议。其效力仅及于特定的当事人，而不能及于第三人，除非法律有特殊规定，这一规定强调合同的相对性，隐含了合同主体的特定性和合同权利义务的特定性。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠方和被挂靠方依法承担民事责任的，该挂靠方和被挂靠方为共同诉讼人。因是程序法的规定，其主要是解决挂靠主体的诉讼地位问题，当事人是否应承担连带责任，应依据实体法确定，该司法解释不能作为判决当事人承担共同责任的依据。 司法实践中，存在个别法官直接将《民事诉讼法司法解释》第五十四条的规定作为承担法律责任的依据。笔者曾代理的一起买卖合同纠纷案件的主审法院就准备依据该第五十四条的规定判令被挂靠方承担责任。笔者提出“承担连带责任必须基于法律的特别规定或者合同的约定，不应随意突破合同的相对性以及上述第五十四条是解决诉讼主体资格的问题”，最终该意见被法院采纳，驳回原告要求被挂靠方承担连带责任的诉讼请求。。 三、关于挂靠施工合同能否收取管理费的裁判规则分析。 根据《建设工程司法解释》的规定，被挂靠建筑企业与挂靠方签订的施工合同系无效，那合同中约定的“管理费”应如何处理？笔者梳理相关判决，尝试分析法院系统对挂靠施工合同中管理费的裁判规则。 （一）参照合同约定的管理费条款进行结算。 根据《建设工程司法解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被挂靠方收取管理费是履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。由此，法院认为涉案合同虽然无效，但是案涉工程竣工验收合格，双方在参照合同约定结算工程价款时，亦应当参照合同约定对属于工程价款的管理费进行结算。 （二）根据被挂靠方对项目进行管理的实际情况，依公平原则酌定计取管理费。 被挂靠方派驻相关人员负责与业主的协调、工程进度、质量、安全的监督管理。该管理费的约定条款亦不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形。根据指导民事活动的一般原则——公平原则，应当支持实际履行管理职能的一方计取与管理活动相适应的管理费。管理费系双方合同的约定，其中还包括挂靠方应当承担的的税金。被挂靠方确实也承担了投标承包工程、工程管理的责任，被挂靠方收取管理费应属合理，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的非法所得，故不予收缴。 （三）因合同无效，收取管理费的行为缺乏合同依据，法院不予支持。 民商事领域充分尊重民事主体的意思表示：法无禁止即许可。因管理费系挂靠方和被挂靠方自由约定的事项，在双方未对管理费进行约定的情形下，法院不宜强行判决挂靠方向被挂靠方支付管理费。挂靠方与被挂靠方未在补充协议中对管理费事宜作出约定，现被挂靠方要求按造价支付管理费，并无依据。但挂靠方自愿同意管理费支付给被挂靠方，予以准许。故如未对管理费进行约定，对管理费的主张不予支持，当然法院不禁止被挂靠方自愿支付管理费。 笔者通过梳理近两年江西省高级人民法院关于管理费的裁判案例，对于管理费一般情况下都是支持的态度，认为是挂靠方和被挂靠方之间的真实意思表示，并不因为挂靠方与被挂靠方签订的协议无效而不予支持。但也存在个别判决不支持管理费，认为“被挂靠方明知违法、依然谋取不法利益，存在过错，法院判决的社会价值引导功能等方面出发，按照民法通则第一百三十四条规定，可收缴当事人已经取得的非法所得，故对被挂靠方关于管理费的主张不予支持”。因该案申请再审，最高人民法院以被挂靠方违法转包，存在过错，且未参与工程建设的管理，故亦对管理费的主张不予支持。所以江西司法实践中关于管理费的裁判思路，一般是持支持的态度，但在个别情况下，如被挂靠方存在过错、未参与工程的管理等方面的原因，也对管理费的主张不予支持。 综上，挂靠方与被挂靠方对管理费进行了约定，在工程竣工验收合格后，基于公平正义原则，法院一般情形下会参照合同的约定支持管理费。 四、关于工程挂靠领域可能涉及刑事犯罪的梳理。 工程挂靠领域涉及到的纠纷更多的是民事领域，但因乱象从生，也经常涉及到刑事犯罪问题。本文囿于篇幅，简单阐述一下挂靠领域常见的刑事犯罪和涉及到刑、民交叉的处理问题。 （一）工程挂靠领域常见的刑事犯罪类型。 1、合同诈骗罪 合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。因工程项目管理较混乱，挂靠方可能会与第三人恶意串通，以被挂靠方的名义签订合同，虚构交易事实，再由第三人通过民事诉讼的方式向被挂靠方主张。被挂靠方要想不承担责任，必须举证证明第三人与挂靠方串通的事实，但往往难以证明。或者被挂靠建筑施工企业以项目挂靠为由，骗取挂靠方的保证金，或者骗取建筑企业参与招投标，收取议标费、投标保证金，数额较大的行为。 2、私刻印章罪 根据《刑法》第二百八十条第二款：伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。私刻 印章罪是行为犯， 只要行为人实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，原则上就构成犯罪，应当立案追究。建设工程领域，挂靠方或者被挂靠方出于各种目的而私刻公司印章，故私刻印章罪在工程挂靠领域较常见。 工程挂靠领域涉及较多的犯罪主要是合同诈骗和私刻印章，对于这两种罪名，司法实践中会根据具体的案件情况，有以下两种裁判路径：被告人私刻印章系方法行为，而诈骗财物系目的行为，属于我国刑法理论中的牵连犯，应从一重处罚，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任或者挂靠方虚构挂靠项目将建高层的事实，与购房人签订合同，骗取购房款，构成合同诈骗，在未获得被挂靠方允许或者授权的情况下私刻被挂靠方的印章，符合伪造公司印章罪的构成要件，应数罪并罚。故对上述两种罪名并不是一概数罪并罚或者择一从重处罚，而是结合具体案件进行处理。 3、拒不支付劳动报酬罪 拒不支付劳动报酬罪是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。建设工程领域吸收大量的农民工，部分挂靠方收到工程款后，卷款逃走，故意不支付劳动者报酬。因此将“拒不支付劳动报酬”纳入刑法调整的范围，有利于保护劳动者的合法权益，也是规范用人单位规范经营、打击其违法犯罪的有利手段。在挂靠方故意拖欠劳动报酬，被挂靠方迫于压力会先行垫付，再通过民事诉讼予以追偿，不过不影响挂靠方构成拒不支付劳动报酬罪。 （二）工程挂靠中涉及到刑事、民事领域交叉的问题小析。 因工程挂靠涉及到刑事领域和民事两个领域，实践中可能存在刑事与民事交叉的问题：民事案件中涉及到刑事犯罪或者刑事案件中涉及到民事法律关系。因刑事程序和民事程序是两个完全独立的程序，虽为同一公民、法人或其他经济组织，如因不同法律事实，也应分开审理。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》明确了以是否“同一法律事实”、“同一法律关系”作为区分民刑交叉案件处理方式的标准，即民、刑分属不同法律事实的，民、刑并行；民、刑属于同一法律事实的，先刑后民的刑民交叉案件审理标准。 1、民事案件涉及到刑事犯罪问题。 工程挂靠领域中，如合同相对方起诉被挂靠方，要求被挂靠方就挂靠方对外从事的商事行为承担民事责任。法院在审理案件过程中，如发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，那案件如何处理？根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，法院会将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。在民商事案件审理中，重要的是运用民事审判规则分析相关证据进而认定相关事实，如果能够依据相关事实和法律进行审理的，并非一定要等待刑事案件的处理结果。因此，在审理刑民交叉案件时，应当坚持具体案件具体分析的实事求是的态度予以判定。 部分刑事案件的处理结果会直接影响民事案件的判决结果，法院往往中止民事案件的审理，待刑事案件审理终结，民事案件恢复审理。如法院认为合同相对方和挂靠方可能存在恶意串通，虚构交易事实，存在诈骗的嫌疑，可能会中止案件的审理，将相关材料线索移送有关机关。经过刑事程序查明上述事实属实，根据合同法第五十二条的规定，被挂靠方不承担民事责任。当然并不是所有刑事案件的处理结果都会影响民事判决，如挂靠方私刻项目印章，对外以被挂靠方的名义订立合同，形成表见代理，且合同相对方不存在过错，即使挂靠方构成私刻印章罪，亦不影响被挂靠方的责任承担。只要民事法律关系是民事主体的真实意思表示，民事行为涉嫌犯罪，民事法律关系并不当然无效。 对于刑事生效裁判所确认的事实，能否作为民事案件的证据使用。最高院判决认为生效刑事判决具有拘束力，在生效刑事判决未被推翻的情形下，却提出与该判决既判效力相违背的诉讼请求，不应获得支持。故在民事案件中涉及到刑事犯罪的问题，应将案件事实和法律规定结合审慎处理。 2、刑事案件涉及到民事法律关系问题。 因工程挂靠领域以民事纠纷居多，在涉及到刑事犯罪问题时，难免也会涉及到民事法律关系。如私刻项目印章是否得到书面或口头的授权或者允许，事关刻章人员是否构罪的问题。就合同诈骗而言，如行为人事前不存在虚构事实，事中是否积极履行合同或承担违约责任，事后对财务的取得情况等方面综合判断是否构成合同诈骗。挂靠方如走的都是公账，不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪等等。故在处理涉及刑事案件中的民事法律关系时，应慎重对待，可能涉及到罪与非罪的问题，避免以刑事手段插手经济纠纷。 在审判实践中，无论是先刑后民、还是先民后刑都不应当绝对化和扩大化，有些民事案件的审理确实需要以刑事案件的结果为前提，而有些刑事案件却必须以民事案件为依据，也有些民事案件与刑事案件的审理可以各自独立，互不关涉。故在刑事案件中准确认定民事法律关系或在民事案件中准确认定刑事法律关系，对于保障当事人的合法权益，准确处理案件，维护司法公正具有深远的意义。 五、被挂靠方的风险防范问题。 挂靠普遍存在，屡禁不止的原因主要是挂靠方有业务渠道，被挂靠方具有经营资质，双方结成互利共赢的利益同盟。被挂靠企业在无需投入、不担风险的情况下获得了管理费收益，而且还增加经营业绩，挂靠方也可以通过经营获取收益。挂靠可以使被挂靠企业获得较高的收益，但被挂靠方也应清醒认识挂靠给其自身带来的法律风险。为了避免其自身面临的责任风险，应具备风险意识，做好事先的风险防范措施。笔者结合工程挂靠领域的具体情况，认为主要从事前、事中、事后三个方面做好防范措施。 （一）事前风险防范措施 建筑企业承包施工项目之前，应先做好施工项目的评审，如建设单位的企业性质、信誉、项目性质、资金来源、建设用地是否取得是否存在抵押、拆迁是否完成等情况。对存在重大法律风险的项目不挂靠。 被挂靠方同意挂靠之前，应先审查、了解挂靠方的资金实力，施工管理水平。因建设工程项目造价较高，挂靠方往往也需要先行垫资施工，挂靠方资金实力不强，资金风险都会转移到被挂靠方，如工期延误，劳动纠纷、合同纠纷等。挂靠方的管理水平对工程质量及工期均具有重大影响。故应慎重选择挂靠方，要求挂靠方缴纳一定的履约保证金。 部分挂靠方因资金短缺、管理不善的原因，导致无法继续施工，为了预先防范，可以约定被挂靠方接管项目的情况，且约定已经造成或者将来造成的损失的承担问题。 （二）事中风险防范措施。 法院认定被挂靠方有权收取管理费的事实依据也是被挂靠方履行了监督、管理职责。被挂靠方应积极派驻相关人员对施工合同管理，从工期、质量、造价、材料等各方面介入，确保挂靠方按期、按质完成项目施工，这也是从源头上防范风险的措施。 法院常把加盖项目印章的合同认定为表见代理，故应加强项目印章的管理。一般来说，对于挂靠项目可以不刻项目章，如刻项目章，可将印章限定为技术往来，刻制不得对外签订经济合同等字样。 加强对项目经理、采购人等有权代表被挂靠方对外签订经济合同的人员管理。法院认定表见代理不限于项目印章，还涉及到上述人员的签字，一般不宜将挂靠方作为项目经理写入总包合同。实践中存在上述人员与第三人恶意串通，损害被挂靠方利益的情况，而被挂靠方难以举证证明。 （三）事后风险防范措施。 在工程验收合格后，在退还挂靠方履约保证金或保修期结束后支付剩余款项之时，一定要让挂靠方出具就本工程款项目无债务纠纷的承诺书。 我国对工程挂靠领域缺乏统一的法律规定，但各地的高级人民法院就建设工程挂靠领域做出了规定，如北京高级人民法院《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》等。部分市级法院也做出了规定，如杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》、南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题指导意见》（试行）等。这也导致了各地法院就工程挂靠相关问题裁判路径不一致，最终可能同案不同判的裁判结果。笔者希望通过对上述问题的简单梳理，给相关法律人士提供一定的参考，也希望我国立法、司法机关就上述问题出台统一的裁判标准。 作者介绍： 喻宙翔 江西求正沃德律师事务所律师 |
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