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汪铭，上海建纬律师事务所工程部专职律师，是一名具有法律、建筑、机械多学科知识的复合型律师。曾工作于工程施工企业，有现场施工管理经验，同时具有国家造价工程师、二级建造师执业资格。律师执业以来，专注于建设工程领域法律研究，为客户提供专业的法律服务。 在我国当前工程法律制度下，没有资质的实际施工人为突破法律对于资质门槛的限制，往往通过借用资质（即挂靠）来承接工程，其工程款也大多通过被挂靠企业的账户走账。倘若施工企业因其他事务与他人产生纠纷而被法院强制执行，此时人民法院是否可以针对实际施工人所承揽的某一工程项目而取得的汇入该施工企业的工程款，进行强制执行？实践中的争议在于：实际施工人挂靠施工企业所获得的工程款有一定的专属性，且根据实际施工人与被挂靠施工企业的承包协议，一般也是约定该笔工程款在扣掉有关的税金管理费后，应当归实际施工人所有。这时，因他案而针对被挂靠施工企业的强制执行措施，将影响实际施工人的工程款取得权。该如何处理？本文尝试通过一例执行异议之诉案件，来对该问题进行分析。 案件名称：吴任与江门市蓬江区奥斯码装饰设计有限公司、广东开平建安集团有限公司、开平辉华房地产开发有限公司执行异议纠纷 案号：（2013）粤高法民终字第26号民事判决书 一、案情介绍 1、2007年11月5日，自然人吴任与广东开平建安集团有限公司（以下简称开平公司）签订《工程项目施工管理承包协议书》，约定由吴任以开平公司的名义承包广州市自来水公司（以下简称自来水公司）零星工程项目。协议书约定吴任只需向开平公司交纳工程结算价8.5%管理费和税费，此外的工程款和利润属于吴任所有，开平公司应将工程款扣除管理费和税费后支付给吴任。 2、2009年至2012年间，开平公司共与自来水公司签订四份施工合同。 3、2012年4月26日、2012年5月11日自来水公司分四次共向开平公司在广州银行开设的帐户转账支付款项133278.42元。 4、2012年5月29日，因（2008）珠中法执恢字第30-1号执行案件，申请执行人为江门市蓬江区奥斯码装饰设计有限公司（以下简称奥斯码公司），被申请人为开平建安公司，珠海市中级人民法院（以下简称珠海中院）从开平建安公司银行帐户中划扣3086000元。 5、吴任以其对被扣划款项中的133278.42元（以下简称涉案款项）享有所有权为由，向珠海中院提出执行异议，法院驳回其异议。 6、2012年8月12日，吴任向珠海中院提起执行异议之诉，其诉讼请求概括为：1、确认上述扣划款项中的133278.42元属吴任所有；2、确认吴任作为实际施工人对广州市自来水公司零星项目工程款享有优先权；3、停止对前述划扣款项的执行。法院审理后，驳回其诉讼请求。 7、吴任随即向广东省高级人民法院上诉，其上诉请求概括为：1、撤销一审判决；2、确认被扣划款项中的133278.42元属吴任所有；3、判决原审法院停止对前述划扣款项的执行。最终广东高院仍驳回其上诉请求。 二、各方观点 1、吴任观点： 1）吴任与开平公司系挂靠关系，其为自来水公司的四个工程的实际施工人，自来水公司支付的133278.42元工程款应属其所有。 2）该工程款不是承包该工程的利润，还须支付材料款和工人工资，法院冻结吴任专用的工程款帐户后已导致吴任拖欠工程材料款和多名工人工资，严重损害了工程进度和社会稳定。 3）实际施工人对工程款的民事权利和诉讼权利是受法律保护的，并且享有工程款优先权。 2、奥斯码公司（申请执行人）观点： 1）被扣划账户属于开平公司名下，账户中的款项就是属于开平公司，至于吴任与开平公司之间是什么关系，并不影响该账户中款项属于开平公司所有的性质。 2）四份建设施工合同证明承包人是开平公司，与吴任无关。即使吴任是挂靠开平建安公司的名义去工程施工，但其挂靠行为是非法的，其本身就存在明显过错应承担相应风险。而奥斯码公司是善意的，其债权是合法有效的，应得到法律的保护。 3）吴任与开平公司的承包合同也不可能产生任何所有权，该合同最多也只能在双方之间产生债的关系。 3、开平公司观点： 1）对于建设单位拨付的工程款，施工企业的处分权是受严格限制的，除竣工结算后的利润部分归其所有外，其余必须用于工程建设，不能挪作他用，包括偿还自身债务。而对于建设单位拨付到工程项目专用账户上的工程款，负责该项目施工的施工企业也是没有任意处分权的。 2）物权法第二十三条规定的是动产物权只有通过“交付”方式向世人公示后才对他人产生排他效力，并非指动产交付是动产物权设立和转让的原因或根据。物权作为主体所享有的权利，其设立和转让要有一定的法律事实，这些引起物权变动的法律事实才是物权取得或丧失的原因或根据。 4、一审珠海中院观点： 1）涉案款项存放在开平公司开设在广州银行的帐户中，并未交付给吴任。因开平公司与吴任之间并未完成涉案款项的交付，故吴任主张其对涉案款项享有所有权没有依据。 2）建设工程合同的承包人享有优先权前提是发包人逾期不支付工程款，而优先权的对象是建设工程本身而非工程款。 5、二审广东高院观点: 1）即便上诉人吴任挂靠开平公司，完成了案涉工程的实际施工，但是开平公司作为书面施工合同的承包人，一审法院判决认定其有权收取工程款，是符合法律规定的，并无不妥。上诉人吴任主张开平公司不是实际的施工人，不享有工程款的所有权和请求权，不予支持。 2）本案中没有证据证明，上诉人吴任与开平建安公司存在专用资金帐户的约定及使用。案涉的银行帐户是由开平建安公司开设并实际控制管理。货币作为一种特殊的商品，具有不特定化的特点。在不能对其特定化，使其从其他货币区分出来的情况下，对他人占有的货币，行使的请求权，只能依据债权而非所有权。 三、简要分析 首先，根据民法理论，货币应当是占有即所有。《物权法》第二十三条亦规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，吴任、开平公司、自来水公司三者之间的法律关系应该是：吴任通过开平公司的名义与自来水公司订立施工合同，名义上的施工合同关系仍建立在开平公司与自来水公司之间；当自来水公司向开平公司支付工程款以后，吴任可依据其与开平公司之间的挂靠协议，向开平公司主张相应的款项。因开平公司对其开设的银行账户具有控制权，其对账户内存有的资金具有占有的意思，根据金钱占有即所有的理论，在自来水公司将工程款支付至开平公司的账户时，该款项的所有权即转移至开平公司。在开平公司尚未支付给吴任之前，吴任无法享有所有权。开平公司虽主张工程款与其无关，但不能反驳其已经实际占有的事实。 其次，开平公司提出过专用资金帐户的说法，那么“专用资金”是否属于《物权法》第二十三条的例外呢？其是否可以成为排除执行的理由呢？ 《物权法》第二章第二节、第三节规定了动产物权变动的例外情形，但是显然“专用资金”不属于该范畴。对于建设工程施工合同，建设单位的权利为要求施工单位交付质量符合约定的工程，其义务是按照约定向施工单位支付工程价款。所以，对于建设单位来讲，其没有权利约束施工企业款项的用途，而且法律也没有强制规定建设单位支付给施工企业的工程款仅能用于特定工程。恰恰相反，施工单位对已经取得的工程款是享有任意处分的权利的，其仅需保证工程能按照约定竣工验收。在本案中，即使开平公司为自来水公司的工程项目设立的专用账户，但是该账户内的资金仍属于开平公司所有，只是开平公司出于管理上的某种目的，将该款项的用途特定化。该行为不是法律行为，对外不产生任何法律效力，更不能对抗执行。 在（2016）最高法执复33号案例中，最高院认为：建设工程进度款属于用于支付建设工程施工企业的专款，其他债权人申请从商品房预售资金监管账户中执行该部分存款的，法院不予支持。这里也有一个专用资金的概念，但这个专用资金也只是针对于建设单位房地产开发商而言的，即其取得的预售资金受到行政主管部门的监管，必须用于有关的工程建设，这是出于对广大购房者利益的保护。但是，建设单位在将工程款支付给施工企业之后，便完成了专款专用这一使命；施工企业在取得工程款后，如何使用其取得的工程款便不再受到监管。所以，要想以“专用资金”为由来对抗执行，在实践中有相当大的难度。 既然实际施工人无法主张工程款的所有权，那么其对工程款是否享有优先权呢？正如珠海中院的观点，按照《合同法》第286条规定，建设工程优先受偿权行使的基础发包人未按约定支付工程价款，其所指向的标的为建设工程本身。在本案中，发包人已经按照约定支付了工程价款，而且工程款也并非建设工程本身，故实际施工人对已经支付的工程款主张优先权并无法律依据。 最后，实际施工人常以“案涉工程款用于支付农民工工资，如被强制执行则不利于维护社会稳定”这一理由来与法院交涉，试图夺回被执行的工程款。我们国家为施工企业的农民工工资推行了不少政策，例如保证金制度，各地建设主管部门会要求建设单位和施工企业在办理相关工程手续之前，按照规定比例，在指定的银行专户储存资金，专门用于支付被拖欠的农民工工资；又例如《建设工程施工合同司法解释》的出台，也是出于这样的目的，其中第二十六条实际施工人利益的保护主要就是为解决农民工工资的问题。但是，支付农民工工资这一理由是否具有对抗执行的效力呢？笔者认为值得商榷。一方面，建设单位按照施工合同的规定支付给施工企业的是工程款，其中包含了工程费用的各构成要素，人工工资仅是其中之一，不能将工程款等价为农民工工资。另一方面，支付农民工工资是施工企业基于劳动关系而产生的付款义务，只是普通债权，通常情形下（除破产清算）与其他债权处于同等地位。所以，对于施工企业取得的工程款并不存在农民工工资专款的区分，而且法律也并未规定农民工工资可以对抗执行；如果随意将其界定为农民工工资并授之以排除执行的效力，于法无据，更会增加法律适用的不确定性。 四、小结 通过以上分析，我们不难看出对于发包人按照约定汇入被挂靠企业账户的工程款应当属于被挂靠企业所有，法院可以对该款项强制执行。但是需提醒的是，在纷繁复杂的实践操作中也不能因此简单的套用这一结论，具体个案仍应具体问题具体分析。 |
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