【札记】陈夏红：美国破产律师的崛起与分裂

我国2006年《企业破产法》的亮点之一，即创立管理人制度。十多年来，成千上万的管理人在执业第一线，或者叱咤风云，或者艰难跋涉，成为破产法实践中一道靓丽的风景线。平心而论，管理人制度“开风气之先”的意义自不待言，但其弊端亦显而易见。来自实务界、学术界的抱怨与吐槽，常常让管理人制度有如炙烈火之感。由此，我常常想从美国破产同行的发展史中，寻求些许可能为我们借鉴的经验。

美国破产律师崛起于20世纪，亦即1898年《破产法》实施之后。在这之前一个多世纪的时间里，债务催收是美国律师的核心业务之一。是时，美国的破产法动辄废止，举步维艰，整个19世纪只有十多年时间有破产法。而在这漫长的世纪里，只有在1841年《破产法》、1867年《破产法》实施的那几年，才有极少数律师为破产案件中债权人、债务人提供法律服务，极个别破产律师已开始在报纸上登广告推介自己。但这毕竟不是常态，“对于大多数律师，破产法仍然是一个有限的、边缘化的业务。……美国还是没能出现真正的破产律师业。”

1898年《破产法》的颁布，为美国破产律师的集体崛起提供了千载难逢的良机。按照该法案，美国对抗式的破产模式由此肇端，——破产仲裁人不会过于积极地干预破产程序，破产程序的进行，完全取决于债权人和债务人双方的角力。在这种模式下，专业的破产律师成为债权人、债务人双方急需的服务者，社会各界对破产律师的需求亦迅速扩张。破产律师集体崛起并成为破产程序的主角。

在1898年之后，美国的破产律师们不仅在业务方面迅速崛起，在专业圈的话语权也迅速扩大。在极短的时间内，破产律师就成为美国律师协会商法委员会的核心力量，并在随后组成独立的美国律师协会破产法委员会，成为1898年《破产法》的坚定支持者。另比如亲债权人组织“商法联盟”，几乎与1898年《破产法》一道产生，而破产法议题始终是其关注的核心议题之一。

破产律师行业的崛起，也催生了破产律师中的明星，比较著名的有弗兰克∙ 雷明顿和埃德温∙ 布兰登伯格。雷明顿早期在克利夫兰做商业律师，而1898年《破产法》实施后他成为早期的破产仲裁人之一。破产仲裁人作为新生事物，在当时的实践界不显山不露水，但雷明顿通过系列行动，使得他成为20世纪初期的破产法明星之一，他论述破产法的专著亦洛阳纸贵，成为当时执业者的行动圣经；在1903年、1910年《破产法》的修订中，雷明顿亦发挥了十分积极的作用。

如果历史终止于这个时代，美国破产律师注定会十分团结，社会形象也会十分正面。但随着1850年以来美国铁路公司重整潮，破产律师尚未完全从鲜花与掌声中清醒过来，便开始分道扬镳了。

在很长一段时间内，铁路公司几乎是美国国内唯一的大型企业类型。囿于前文提及的美国破产法在整个19世纪的付之阙如，可以说“太大而不能倒”的大型铁路企业，并没有有效的破产法制度供给。既无成文法可资参引，普通法本身也未为铁路企业的破产提供有效的先例。在这种情况下，破产律师和法院在实践中经过长时间磨合，依据普通法的传统，形成了一种全新的制度：法院可以按照衡平法，指定破产财产接管人来管理破产企业的财产；如果债务人无法履行其义务，那么抵押权人有权取消抵押物的回赎权。依托这两个核心构成，普通法上的破产财产接管制度应运而生，对铁路公司破产财产整体拍卖、实现其价值最大化成为各界的共识。

但随着铁路企业与华尔街的联系越来越紧密，这些“套路”显得过于简单。铁路企业越来越习惯于通过普通股、优先股、抵押债券等多种方式来融资，那么铁路企业破产时，其债权人的构成也更为复杂，债权体系更为纷繁复杂。

在这种情况下，当铁路公司出现债务违约时，那些活跃在华尔街的铁路企业债券承销商就出动了。他们会迅速组成债券持有人委员会、普通股股东委员会、优先股股东委员会，要求普通债权人将其债券、股票等统一缴存到相关委员会，授权委员会全权处理相应的债券或股票。这使得成千上万的债权人能够迅速地形成各自的代言集体，——当然，这种代言越集中，那么华尔街金融机构和重整律师们对破产程序的影响力就越大。

那么，在接下来的协商中，金融机构和重整律师们便会联手，主导重新设计铁路企业的资本结构，修复资产负债表，确保破产接管结束后，这些企业能够处在一个正常的财务状态。进而，在各个委员会就重整计划达成一致后，由各个委员会组成的重整委员会应运而生，并通过手里持有的股票和债券，在整体拍卖中“买下”铁路企业的所有资产，并将其全部转移到专门成立的壳公司，并将壳公司的股票和债券分配给原来的投资者。

在上述复杂的操作中，华尔街金融家和重整律师们，成为其中的操盘手，也成为铁路公司破产重整的受益者。用斯基尔的话说，“由于华尔街专业人士引领者破产接管程序的前进，任何旨在促进破产接管制度功能的创举，都意味着他们会发挥更大的作用，并得以从中收取更多的费用。”这种所谓的“勾结型破产接管”模式，使得金融家和破产律师们能够成为破产程序的最大受益者，重整计划越来越卷帙浩繁，在破产律师之外宛如天书。至此，重整律师已经摆脱代表草根债权人的平民形象，而成为与贪得无厌的华尔街共进退的精英。

而先前那些代表普通债权人搞债务催收或者参与破产程序的破产律师们，则每况愈下。案件越来越少，标的越来越小，他们成为行业里的失败者。暗夜慢慢，他们只能遥望华尔街上那些同行们的项背，发出艳羡的叹息！

在这种情况下，美国破产律师在崛起的过程中，迅速地各自奔天涯了。

 

2018年1月14日于京郊昌平慕风斋

文章来源：《法制日报 法学院周刊》，2018年1月17日，第12版