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本院认为，劳动者依法享有平等就业和依法择业的权利，用人单位有自主用人的权利。用人单位招用人员时，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但不得以应聘者是乙肝病毒携带者为由拒绝录用。本案中，上诉人肖某某于2008年3月12日经过被上诉人环××公司面试后，于2008年3月14日到由被上诉人环××公司安排的深圳东××门诊部进行体检。上诉人肖某某提交的体检表上加盖有'环××公司体检专用章'字样的印章，并将乙肝抗原作为体检项目。上诉人肖某某的体检结论为：（1）双眼近视；（2）乙肝两对半，五阳性乙肝病毒携带者，传染性弱；（3）其余检查科无异常。之后，上诉人肖某某与被上诉人环××公司未签订劳动合同。被上诉人环××公司认可其招聘员工的过程中，一般经过笔试、面试，且双方对工作待遇、工作岗位均协商一致后才会安排应聘者体检。被上诉人环××公司主张未与上诉人肖某某签订劳动合同的理由是公司实行择优录取，且已有其他更适合该岗位的候选人。本院认为，上诉人肖某某的体检结论并未显示肖某某有明显的心脏病、肺结核或谷丙转氨酶指数大于40的情况，被上诉人环××公司主张有更合适的人选，但未就该主张进行举证。上诉人肖某某的体检结论确实显示肖某某为乙肝病毒携带者，而从上诉人肖某某提交的录音光盘中，亦可分辨出有一位女性工作人员在向上诉人肖某某解释被上诉人公司不招录有传染病的人。综合被上诉人环××公司录用员工的环节和程序，本院依法认定，被上诉人环××公司是以上诉人肖某某系乙肝病毒携带者为由拒绝录用肖某某。上诉人肖某某已通过被上诉人环××公司的笔试、面试，并就工作待遇、工作岗位达成了一致意见，我国法律明确规定，用人单位不得以劳动者是乙肝病毒携带者而被拒绝录用，上诉人肖某某有合理的理由相信被上诉人环××公司将与其签订劳动合同，基于此，上诉人肖某某会因为了与被上诉人环××公司签订劳动合同而付出一定的财务支出，但被上诉人环××公司基于上诉人肖某某为乙肝病毒携带者的原因，拒绝录用上诉人肖某某，从而使上诉人肖某某遭受一定的财产损失，以及有可能丧失与其他用人单位签订劳动合同的机会，基于公平原则，被上诉人环××公司应赔偿上诉人肖某某因此造成的财产损失。因上诉人肖某某并未举证证明其实际损失，本院酌情认定被上诉人环××公司应赔偿上诉人肖某某未签订劳动合同的损失人民币5000元。至于上诉人肖某某要求与被上诉人环××公司签订劳动合同的请求，上诉人肖某某在上诉时放弃了该请求，本院不予审查。综上所述，对上诉人肖某某合法合理的上诉请求，本院予以支持。原审法院认定事实有误，适用法律错误，本院予以改判。  根据《就业促进法》第三十条的规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。” 因此，除非劳动者从事的工作属于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作，否则可能构成就业歧视，劳动者可以申请劳动仲裁，以用人单位违反法律规定不予录用为由要求用人单位承担缔约过失责任，用人单位给劳动者造成损失的应当承担赔偿责任。司法实践中也曾见劳动者以用人单位侵犯一般人格权为由向法院提起民事诉讼。侵犯劳动者平等就业的权利是否应当纳入一般人格权实践中存在争议，但劳动者在诉讼过程中可以主张赔偿损失，给劳动者造成严重精神损害的，还可以同时主张精神损害赔偿。  兰台律所劳动法第一团队 由11位专职律师组成，专注于劳动法律服务，涵盖劳动体系建设、人员变动安置、社保解决方案、劳动纠纷处理、用工培训、薪酬结构、员工持股等；年均处理3000件案例，已出版 3 部劳动法律书籍。 关注我们，一起把 专业的变成实用的 劳动实务知识 | 公开课 | 劳动法新规解读 | 劳动职场心得 | 常见劳动纠纷 |
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