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—————— 杭州方林富炒货店绝对化广告用语案一审裁判介绍 黄璞琳 2015年11月，因在店铺墙体、柱子、展示柜内手写板、炒货包装袋等场合，标注 “杭州最优秀的炒货特色店铺”、“杭州最优炒货店”、“杭州最特色炒货店铺”、“杭州最好吃的栗子”、“中国最好最优品质荔枝干”、“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”，“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”等带“最”的字样，杭州方林富炒货店被职业打假人举报。 2016年3月，杭州市西湖区市场监管局认定方林富炒货店发布的广告，使用“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”等绝对化宣传用语，违反《广告法》第九条第（三）项规定，根据《广告法》第五十七条第（一）项，依法作出责令停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款20万元的从轻处罚决定。方林富炒货店不服处罚，向杭州市市场监管局申请行政复议。杭州市市场监管局于2016年8月复议维持处罚决定，方林富炒货店又提起行政诉讼。 2018年5月23日，西湖区人民法院对该案进行一审宣判，其（2016）浙0106行初240号行政判决书判决：变更西湖区市场监管局被诉处罚决定中“处以罚款20万元”为“处以罚款10万元。其裁判理由是： （一）原告发布“中国最好最优品质荔枝干”、“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”、“杭州最好吃的栗子”属于对商品直接介绍；原告发布“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”、“杭州最优炒货店”、“杭州最特色炒货店铺”属于对店铺的介绍，均属于广告法调整范畴。广告法中的“介绍”包括直接介绍商品或者服务，也包括介绍商家形象等间接宣传，因为间接宣传的目的和作用仍然是使消费者对商家认可，从而购买其商品或者服务。 （二）《广告法》第九条第（三）项禁止使用的广告用语，不仅包括已列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”，还包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语。本案原告发布的广告内容，违反了《广告法》第九条第（三）项的规定，其违法事实成立。 （三）对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。其第五条规定了处罚与教育相结合原则，即“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。其第二十七条第一款规定了从轻、减轻处罚的情形，即“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”其中“从轻处罚”是指在最低限以上适用较低限的处罚，“减轻处罚”是指在最低限以下处罚。本案被告适用了从轻处罚，将罚款数量裁量确定为《广告法》第五十七条规定的最低限，即20万元。本案20万元罚款是否明显不当，应结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。 （四）《广告法》明确禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语。在广告中使用绝对化用语，不仅误导消费者，不当刺激消费心理，造成广告乱象，而且贬低同行，属于不正当的商业手段，扰乱市场秩序。原告的广告违法行为既要予以惩戒，同时也应过罚相当，以起到教育作用为度。 （五）根据案涉违法行为的具体情况，来考量违法情节及危害后果。首先，原告系个体工商户，在自己店铺和包装袋上发布了相关违法广告，广告影响力和影响范围较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业商品的贬低危害较小。其次，广告针对的是大众比较熟悉的日常炒货，栗子等炒货的口感、功效为大众所熟悉，相较于不熟悉的商品，广告宣传虽会刺激消费心理，但不会对消费者产生太大误导，商品是否真如商家所宣称“最好”，消费者自有判断。综合以上因素，原告的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上存在明显不当。《行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更，故根据本案前述具体情况，将罚款数额变更为10万元。 —————— |
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