|
本文来源：“供给侧改革法治论坛暨2017年破产重组实务研讨会”文字直播实录 谈银行贷款的加速到期条款及扣款清偿的效力问题 王欣新 王欣新：谈银行贷款的加速到期条款及扣款清偿的效力问题，贷款合同中的加速到期条款是否有效，银行依据加速到期条款扣划借款人银行账户资金的清偿行为是否可依据破产法予以撤销，以及银行对借款人银行账户中的资金在破产程序中能否行使抵销权等一系列问题，不管作为管理人还是法官，这是在司法实践中经常遇到的问题，是司法实践中的难题。 商业银行的加速到期条款是有效的。加速到期条款虽属格式条款，但基本上是双方当事人的真实意思表示，只要其内容不违反强制性法律规定，原则上就应当认定为有效，一般而言，是否有效问题，这是与破产法无关的合同法效力认定问题。虽然加速到期条款的目的之一就是为了规避借款人的破产风险，规避破产法适用可能造成的损失，但这种当事人的自力救济约定并不违反法律规定。至于加速到期条款作为格式合同条款，其本身的各项具体加速事项内容约定是否公平、合理、合法，与加速到期这一条款类型是否有效，是两个不同层面的问题，条款本身是合法有效的。加速到期条款的有效，不排除对加速事项的某些具体约定内容可能被认定为无效，如交叉违约条款通常被视为可能是具有不合理内容的条款，所谓交叉违约就是你不是在我这个事情中违约，是在其他的事情中违约，我就可以加速，这个显然权利行使手臂伸的过长，因为你不知道人家违约是出于什么原因，但是如果你自己的违约是可以作出比较正确的判断，所以通常会认为交叉的违约条款可能是不太合理的。 银行加速合同到期后，通常采取直接扣划借款人在该银行账户中资金的方法清偿贷款。当借款人在破产法规定的可撤销期间内进入破产程序时，便产生了银行在破产程序启动前扣划借款人银行账户资金的行为是否可依据破产法撤销，以及银行对借款人银行账户中的资金在破产程序中能否行使抵销权等问题。其中银行对借款人账户中的资金能否行使破产抵销权是最为关键的一环。如果银行不具备从借款人账户中直接划扣款项以获得清偿的特殊行业垄断地位，合同加不加速到期都没办法直接扣款拿钱，是否加速到期就没有意义；如银行虽然能扣款，但依据破产法该扣款行为可被撤销，则扣款式清偿也就没有意义了；如果银行的扣款行为虽然可被撤销，但在破产程序中仍可将贷款债权与借款人在该银行的资金抵销，则撤销又失去实际意义。关键就是判断银行在破产程序能不能进行抵消。让人质疑银行扣款清偿合法性与合理性的真正原因，是银行对企业账户内资金的垄断性控制地位以及由此产生的优先任意扣款还贷的便利条件，这是其他债权人所无法享有的。 首先探讨破产案件受理前银行依据加速到期条款从借款人账户中扣款清偿的行为是否构成破产法上的可撤销行为。由于已经认定加速到期条款原则上有效，所以此时银行的扣款清偿行为属于对到期债务的清偿，能否撤销要根据《企业破产法》第32条规定认定，即'人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外'，而不能依据第31条规定的'对未到期的债务提前清偿'来认定。银行扣款清偿行为，恐怕不能认定为使债务人财产受益，这种扣款行为就可能被纳入32条被撤销的范围之内，所以从形式而言应属于可撤销行为。对个别清偿行为的撤销，与清偿行为是否为债务人主动作出无关。认定清偿行为是否应予撤销原则上以客观结果认定，不考虑动机、过错或善恶意方面的因素。撤销个别清偿行为唯一要求以恶意为构成要素的，是《破产法司法解释二》第15条规定：'债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外'。据此分析，银行在存在撤销风险期间如想通过扣款、抵销等方式获得个别清偿，又不会被撤销的唯一可靠的途径，就是经过执行等司法程序受偿。此外，银行物权担保债权的扣款清偿不受此限。《破产法司法解释二》第14条：'债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。'司法实践中，银行贷款大多设有物权担保，所以根据这一项条款的规定，银行扣款的大多数行为，因为它是对担保债权的清偿，不属于32条可撤销的范围之内，因为32条规定的撤销行为是对那些没有物权担保的清偿行为所做的撤销。 确定银行对企业账户资金能否抵销要考虑以下因素。抵销是对具有相互性的交叉债权通过抵销以消灭债务的行为，所以前提之一就是双方抵销的客体对象均为债权，而不是债权和物权。当事人对其银行存款的权利一般而言应属于债权，但是在不同情况下性质也有不同。实践中，企业将资金存入银行产生的法律性质有三种，从运作的角度，即存款、结算、保管，虽然银行或当事人都笼统称为存款，但是这些款项法律性质是不同的。存款，指企业人在银行中的定期存款，是双方明确有发生交叉债权债务的意思表示的，而结算这种功能往往是银行给企业提供了一个服务渠道，结算帐户里的钱不一定人家是为了存款目的放到银行的，至于保管的帐户，性质就不同了。为存款和结算目的而放入银行的款项，当事人对银行享有的权利应为债权。但法律规定或当事人与银行约定只具有保管性质的资金，如信托基金、股票（证券）交易保证金账户、期货交易保证金账户等专用存款账户中的资金，当事人享有所有权即物权，银行是不能动用或抵销的。银行对这些资金属于代存保管的性质。在信托公司、证券公司、期货公司破产时，投资人可以对这些账户中的资金行使取回权取回，不是认定为破产债权，这一点在我国过去的很多证券公司破产实务已经得到了认可。典型者如证券交易结算资金的'第三方存管'。 银行与企业交叉债权的发生也具有特殊性，和其他交叉债权的发生不一样，一般的交叉债权往往都是在实务或者当事人自愿商事谈判的基础上发生的，可能双方在没有付款之前就存在交差债权，或者交货等等，但是银行和债务人发生的交叉债权不一样，第一，并非完全是自由契约的结果。国家的法律与制度对企业资金实行严格的现金留存限制，超过限额的现金必须强制存入银行，并实行现金支出限制，超过限额的支出必须通过银行结算，强制限制结算资金运作方式，使得目前商业银行处于绝对优势的地位，尤其是在我国，此外，中国的商业银行目前还不是一个自由竞争的领域，银行处于绝对的优势地位，企业对银行的存款更不是完全市场化的，银行不能随意把存款从这个银行到那个银行，也不能随意在银行里开户调动资金。存在如主办银行、基本账户等制度制约，企业不能完全自主地选择银行分别开立账户以规避抵销风险，甚至为取得贷款被银行强制要求存款。由此被迫形成的交叉债权，使银行在抵销时具有其他债权人没有的垄断性优势地位，在这种情况下放任没有物权担保的债权进行抵销，不考虑银行性质，恐怕这种抵销对其他债权人是具有一定不合理性的。我个人认为，在这种情况下其抵销恐怕不能说是具有充分的合理性。第二，如果允许银行不加任何限制的进行破产抵销，债务人企业进入破产程序时的全部现金都可能被抵销掉，不仅企业的重整挽救程序无法进行，连破产费用都无法支付，破产将成为为银行讨债的特别程序，职工的利益和其他债权人的利益都难以保障。第三，对部分具有物权性质的账户资金进行抵销，显然是不妥的。第四，保护银行金融债权不能成为损害其他债权人正当利益的理由。 对明确有与银行发生交叉债权关系的主观意思表示形成的企业账户中的资金可以进行抵销。有无与银行发生交叉债权的主观意思，可考虑按照企业银行账户的不同性质确定，以此作为判定银行能否抵销的一个重要标准。比如前面提到的银行帐户有存款帐户，就是企业定期存款帐户，这个帐户里的钱，是企业自愿存到银行的，发生的交叉债权可以进行抵销。 企业银行账户可分为存款账户（专用于定期存款功能、无结算功能）与结算账户（兼有结算、活期存款与保管功能）两大类。其中结算账户又可分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户。借款人在银行的定期存款账户中的钱，有发生交叉债权的明显意思表示，银行可进行抵销。争议最大的就是结算帐户中的钱进行抵销。对没有物权担保的部分进行抵销，分为两种情况，第一，破产案件受理前的抵销，这个时候抵销，如果债权人进行抵销，他又没有物权担保，这种抵销对结算帐户的抵销，就有可能会被撤销。还有一个是破产案件受理以后，在银行帐户中新增加的资金不能抵销。这个时候是为破产清算专门使用的，如果你再去进行抵销，等于把破产费用和支付共益债务的钱全让银行抵销了，不允许。判断的时候就要根据银行帐户的性质和银行抵销的债权性质来进行区分性的处理。对结算账户（主要是基本存款账户、一般存款账户、临时存款账户）中的资金，主要用于发放工资、收付货款等日常结算和现金收付业务，因债务人与银行构成交叉债权的意思表示并不明确，主要是利用银行的业务平台达到往来资金结算的效应，所以我个人认为不宜允许抵销。对专用存款账户则需要根据其不同性质进行分析，对账户中的资金属于银行保管性质，如证券交易结算资金、期货交易保证金、信托基金等，客户对这些资金是享有所有权的，所以禁止银行抵销。实践中对双方当事人实际利益影响最大的，是对借款人结算账户中的资金不允许进行抵销，这将成为各方争议的关键，迫切需要立法明示如何解决。 银行在此种情况下也是可以充分利用法律规定的手段维护自己的权益。《破产法司法解释二》第15条规定，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿不可以撤销。这个时候就要考虑我们怎么去充分利用法律规定，把这方面的功能充分发挥出来。考虑到银行维护权利的诉讼、仲裁的时间成本与风险较大，今年7月14日最高人民法院、司法部、中国银监会联合下发《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》，为银行防范这一风险提供了手段。根据通知以及此前颁布的多项司法解释文件，公证书产生强制执行效力分为两个步骤，其一，赋予各类贷款等合同的债权文书强制执行效力；其二，在债务人不履行或不完全履行上述债权文书时出具执行证书。公证机构对银行业金融机构运营中所签署的合同赋予强制执行效力应当具备以下条件：1、债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；2、债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；3、债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。该项承诺也可以通过承诺书或者补充协议等方式在债权文书的附件中载明。银行业金融机构申请公证机构出具执行证书应当在《民事诉讼法》第239条所规定的执行期间内提出申请，并应当向公证机构提交经公证的具有强制执行效力的债权文书、申请书、合同项下往来资金结算的明细表以及其他与债务履行相关的证据，并承诺所申请强制执行的债权金额或者相关计算公式准确无误。 银行提交赋予债权文书强制执行效力公证书及执行证书申请执行、符合法律规定条件的，人民法院应当受理，不经诉讼直接执行，保障银行业金融机构快速实现金融债权。被执行人提出执行异议，人民法院经审查认为相关公证债权文书确有错误的，裁定不予执行。个别事项执行标的不明确，但不影响其他事项执行的，人民法院应对其他事项予以执行。 考虑到公证书强制执行效力对银行风险防范的重要意义，建议银行及时修订贷款合同格式条款，将上述公证保护手段纳入相关条款，使其发挥重要作用，同时修改相关的内部工作程序，如在申请债权文书强制执行效力公证书及执行证书执行时采取诉讼保全措施，查封在本银行的企业存款等，以切实防范企业破产风险。 另一方面，如果是在破产程序中管理人或法院发现银行提交的相关公证债权文书确有错误的，应当按照有关规定由受理破产案件的法院裁定不予执行。裁定不予执行后，银行申报的债权应当按照未经生效法律文书确认的债权处理，其对管理人和法院的债权确认有异议的，通过提起破产债权确认诉讼解决。 当我们评价商业银行适用加速到期条款并且进行扣款或者在破产程序进行抵销的时候，至少对上述方面的各个因素我们要做充分的考虑，在实践中，有可能会出现一些和咱们讲的典型情况有差异的，但是我们只要按照破产法包括破产法司法解释的规定，以及法律原理进行判断，我们相信大家今后在涉及破产的业务中，就可以比较好的把握住对这个问题的处理，谢谢大家。 |
|
|
