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[裁判要旨]建设工程项目负责人在没有明确授权情形下，指示材料供货商通过其账户将施工方支付给材料供货商的货款转付他人，不能认定为职务行为。虽然项目负责人具有外表授权特征，但因材料供货商没有尽到应有注意义务，不构成合理信赖，不能认定项目负责人指示转款行为构成表见代理。 一、案情 2012年11月1日，湖南昌华科技有限公司（以下简称昌华科技公司）与湖南省第六工程有限公司（以下简称第六工程公司）签订《钢材购销合同》，双方在该合同中对合同标的、数量、质量、供货时间和地点、运输方式及费用负担、计量、验收、垫资额度及结算时间与方式、价格等事项进行了约定。该合同第六条约定，甲方（第六工程公司）委派袁清荣、陈跃荣、谢群屹为物资进场数量验收人，委派肖明生、吴侃文、刘春苗为过磅负责人，委派周正春、薛业军、王定和为进场物资的数量验收人；双方在合同第八条约定：“钢材价格=基价+加价部分+吊运费用”，“加价部分：甲方正负零施工垫资部分的货款，自供货之日起，均按月息两分（即日息0.00067分）计算利息金额，作为甲方欠款的加价部分给乙方……”第九条第3款约定：……如因甲方未按合同约定按期付款，乙方可停止供货，并追究甲方未付款部分金额日息千分之贰的违约金”，第九条第8款约定：“任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费用、律师费、差旅费、鉴定费、保全担保费等均由败诉方承担”。合同签订后，昌华科技公司即开始履行合同，向第六工程公司供应钢材。 2013年3月26日，昌华科技公司与第六工程公司签订了一份《钢材购销往来对账表》对账确认，截至2013年2月28日，昌华科技公司向第六工程公司“共计供货5366.178吨，货款壹仟肆佰贰拾伍万叁仟壹佰伍拾元零柒角伍分（¥14 253 150.75），11月2日卸车费500元，垫资加价款贰拾玖万玖仟叁佰壹拾陆元零陆分（¥299 316.06），需方2013年2月5日付款壹仟壹佰伍拾伍万元整，需方欠款共计叁佰万零贰仟玖佰陆拾陆元捌角壹分（¥3 002 966.81）”，第六工程公司过磅负责人刘春苗等人在落款处签字确认。 第六工程公司分别于2013年2月4日向昌华科技公司支付货款1 155万元，2013年5月支付货款193.08万元，2013年5月支付货款100万元，2013年7月支付货款150万元，2013年7月支付货款250万元，2013年8月支付货款100万元，2013年9月支付货款150万元，2013年10月支付货款200万元，2013年12月26日支付货款100万元，2015年2月支付货款170万元。总计支付货款2 568.08万元。经计算，截止2015年4月30日，昌华科技公司共计向第六工程公司供送钢材6 783.933吨，产生货款26 599 314.4元，垫资加价金额为2 246 221.17元，第六工程公司共计向昌华科技公司支付货款25 680 800元，退货189 457.3元，第六工程公司尚欠昌华科技公司2 975 278.28元货款及加价款未支付。 第六工程公司农信家园项目部的负责人系谢继伟，湖南瑞泉投资有限公司的法定代表人系贺美丽，该公司的实际控制人为谢继伟，谢继伟与贺美丽系夫妻关系。罗怀毅原系湖南瑞泉投资有限公司的会计，谢继伟指示罗怀毅将湖南瑞泉投资有限公司的账户和《联系函》转交给昌华科技公司，谢继伟安排第六工程公司转款时多转250万元，该250万元将通过昌华科技公司过账到湖南瑞泉投资有限公司。第六工程公司于2013年9月12日向昌华科技公司转款400万元，当天昌华科技公司向湖南瑞泉投资有限公司转款250万元。同年9月12日、13日、18日，湖南瑞泉投资有限公司分三次将款转入案外人周建波、罗晶，与涉案工程无关。 二、审判 湖南省长沙市天心区人民法院经审理认为，昌华科技公司与第六工程公司签订的《钢材购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规禁止性规定，故为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行。违反该合同的，应承担继续履行给付货款及加价款、支付违约金的违约责任。按该合同的约定，昌华科技公司自第一批货到工地起开始垫资，2013年2月5日第六工程公司支付前期所有垫资款项的90%，工程正负零完工验收后10日内，第六工程公司支付所有前期垫资款的90%，余下在下月第一次结算时支付结清，工程正负零完工后，采用每半月结算90%的模式，余下10%在下月第一次结算时支付结清，否则应按照2%/月计算加价部分。第六工程公司并未按照合同约定支付货款，故该货款的计算方式应为：钢材价格=基价+加价部分+吊运费用，故第六工程公司应当向昌华科技公司支付该货款本金及其加价款2 975 278.28元。关于2015年5月1日之后垫资加价款的计算，因按照《钢材购销合同》第九条第三款约定的日息2‰的违约金约定过高，昌华科技公司已降至2%/月，一审法院认为其未超过年利率24%，故对昌华科技公司的该项诉讼请求予以支持。关于律师费的标准，因2015年5月11日昌华科技公司与湖南君见律师事务所签订的《委托代理合同》，约定律师服务费为153 600元，并已实际支付，且没有超过《湖南省律师服务收费标准》的规定，故昌华科技公司要求第六工程公司支付律师费费153 600元的诉讼请求，一审法院予以支持。第六工程公司辩称其已将所欠货款本金全部支付完毕，全部货款为28 105 545元，第六工程公司实际付款28 180 800元，已经超过款项75 255元，因第六工程公司没有提供足够证据证明其观点，一审法院不予采纳。据此，判决：一、第六工程公司向昌华科技公司支付货款本金及加价款2 975 278.28元；二、第六工程公司向昌华科技公司支付违约金（违约金以2 975 278.28元为基数，按照2%/月的标准，自2015年5月1日起计算至欠款全部付清之日止）；三、第六工程公司向昌华科技公司支付律师费153 600元；以上金钱给付义务，第六工程公司应在判决生效之日起十日内履行完毕。 第六工程公司不服，提起上诉。湖南省长沙市中级人民法院经审理后判决：驳回上诉，维持原判。 第六工程公司不服二审判决，申请再审。湖南省高级人民法院生效判决认为，谢继伟不是第六工程公司员工，该公司也没有授权其融资或将款项转付给他人，显然谢继伟指示转款给湖南瑞泉投资有限公司并不是职务行为或有权代理。表见代理是无权代理人具有某些有权代理的外表授权特征，使相对人有理由相信其有代理权，而产生有权代理的法律效果。本案谢继伟是第六工程公司农信家园项目部的项目负责人，第六工程公司也授权其处理工程相关事宜。该事实决定了谢继伟具有双重身份，既具有该项目负责人身份，也具有普通自然人身份。涉案争议的250万元资金转款给湖南瑞泉投资有限公司虽然系谢继伟指示，但第六工程公司将400万元已转入昌华科技公司账户，因钱系种类物，自该款转入昌华科技公司账户，该款就已属于昌华科技公司所有。因此，谢继伟指示转账的对象并不是第六工程公司所有的财产，而是昌华科技公司所有的财产。虽然昌华科技公司提出只是利用其账户过账，但并无充分证据证明双方存在此约定。因此，昌华科技公司提出谢继伟在支配控制第六工程公司财产的理由不能成立。而昌华科技公司对自己财产处置则具有更高的注意义务。即使上述250万元款项仍属谢继伟对第六工程公司资金的支配，本案昌华科技公司对谢继伟指示转款行为中并不属善意且无过失。作为相对方的昌华科技公司，在谢继伟指示其转款时，至少从形式上应考量所转之款应与第六工程公司工程是否有关，也只有在谢继伟所实施的事务在表面上与其项目负责人身份相关联时，昌华科技公司才可能有理由相信其代表第六工程公司。而本案谢继伟指示昌华科技公司转款给湖南瑞泉投资有限公司，与第六工程公司项目没有任何关联。此时，谢继伟除有项目负责人身份外，再无其他外表授权，而如上文所述，谢继伟具有双重身份，仅凭其身份并不当然认定其有理由相信谢继伟具有代理权，故昌华科技公司转款并不属善意相对方。另外，本案涉案工程是以第六工程公司名义承建，谢继伟实施的与工程相关行为均是以第六工程公司名义实施，钢材买卖合同的需方也是第六工程公司，钢材款的支付也是第六工程公司账上支付，昌华科技公司现起诉对象也是第六工程公司，故昌华科技公司知道其权利相对方为第六工程公司，对于谢继伟指示转款是否为第六工程公司意思表示并没有与其合同相对方即第六工程公司进行核实，也没有要求第六工程公司或项目部出具意见函，仅凭谢继伟个人口头指示和湖南瑞泉投资有限公司出具的联系函就将其账户上的款项转给他人，明显没有尽到应有的谨慎注意义务。虽然昌华科技公司提出湖南瑞泉投资有限公司系谢继伟控制，但并不能因此而免除其应尽的注意义务。再者，从常理上来看，如果谢继伟的指示是代表第六工程公司意思表示，完全没有必要绕弯通过昌华科技公司账户转款，直接少支付250万元更简单明了。很显然，谢继伟行为外观上也与第六工程公司利益不符。故，昌华科技公司对于转款250万元给湖南瑞泉投资有限公司存在过失。因此，本案谢继伟指示昌华科技公司转款250万元给湖南瑞泉投资有限公司行为并不符合表见代理构成要件，谢继伟行为不构成表见代理，上述争议250万元应为第六工程公司已付货款，应从欠付货款总额本金予以扣除。故截止2015年2月17日（最后一笔货款支付时间）止，按照昌华科技公司起诉，昌华科技公司共计向第六工程公司供送钢材6783.933吨，货款总计26599314.4元，垫资加价金额为1258522.37元，共计金额27857836.77元，第六工程公司累计付款为28370257.3元（含退货款），则第六工程公司多付款512420.53元（28370257.3-27857836.77）。因第六工程公司已多付货款，则昌华科技公司提出的违约金及律师费用问题均不存在，上述诉讼请求均不应支持。遂作出判决：撤销一、二审判决，驳回昌华科技公司的诉讼请求。 三、评析 该案例涉及的表见代理的认定，一直是理论界以及司法实务中争论较大的问题。因立法不明确，对于表见代理的构成要件各种学说争论不止，而对于相对人有理由相信行为人有代理权即相对人合理信赖又没有统一标准，导致司法实务中判法不一。就本案例而言，谢继伟指示转款行为是否构成表见代理，需对以下问题进行阐述： （一）表见代理制度的价值衡平 表见代理涉及本人、无权代理人和相对人三方法律关系，其所要解决的主要利益冲突存在于本人和相对人之间。该制度设立主要是保护信赖利益和维护交易安全，节约交易成本促进交易。与社会交易的动态安全相对的是个人权利的静态安全，后者指未经权利人同意，不得剥夺既定权利，旨在保护本人恒定财产的利益。表见代理制度并非罔顾本人利益，一味保护善意第三人利益和维护社会动态安全，也是出于各方利益关系平衡，使得个人权利的静态安全和社会交易的动态安全得到合理协调，使得本人利益和善意第三人利益平衡。通常认为，表见代理制度是为保护交易安全，兼顾本人利益，以调和动态安全与静态安全之间的冲突。 民法，作为私法的基本法，将私权神圣作为立法基本理念，在民法上，对于人，最重要的是，他应当具有自我意识，应当自主地决定自己的存在。 对本人利益的保护也是对人的尊重，是民法意思自治原则和自己责任原则的重要体现。故此，在具体案件处理中应兼顾保护善意相对人和本人利益，两者同等保护才彰显民法公平原则。 （二）表见代理中的“合理信赖”审查认定注意事项 关于表见代理的规定，主要是《中华人民共和国合同法》第49条和《中华人民共和国民法总则》第172条。合同法49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。民法总则172条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。民法总则对于表见代理制度的适用范围予以扩张。因上述规定比较模糊，相关司法解释也没有进一步规定，对于表见代理的构成要件一直是理论界和实务界争论热点。主要存在“单一要件说”和“双重要件说”。“单一要件说”认为表见代理的成立仅要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权；“双重要件说”在“单一要件说”基础上增加本人方面要素，要求本人对权利外观的发生有过失。当然，近年来，不断有学者尝试将本人对表见代理成立的影响因素纳入表见代理制度构成要件，以不断完善双重要件说，出现“新双重要件说”。如王利明教授提出的表见代理的成立需要以代理权权利外观与本人具有“关联性”为要件；另有学者提出构建可归责性程度与合理信赖程度的比较权衡框架，以此判断表见代理成立如否。 还有学者依据德国风险原则，认为表见代理构成要件中的本人可归责性并非本人主观上具有过错、过失或是本人与代理权权利外观具有关联性，而是指代理权利外观事由本人风险范围内的因素造成的。 也有学者提出以法国的表见理论为基础，将本人关联性内置于相对人“合理信赖”的新单一要件说。 表见代理构成要件之争一直没有停止，但各方对于相对人无过失地信赖代理人具有代理权为表见代理的构成要件是形成共识的，即相对人有理由相信无权代理人有代理权。包含两层意思，一是须在存在外表授权；二是相对人对行为人有代理权形成合理信赖。而合理信赖主要是指：一是相对人善意无过失，二是相对人已尽到合理注意义务。合理注意义务通说认为就是指当事人是否履行相关调查核实义务。在审查相对人是否属于合理信赖，通常以下交易的相关背景要素较为重要：第一、代理权表象证据的可疑性。如相关文件不健全、授权书有篡改痕迹、使用公章不规范（非合同章用于签订合同等），则相对方应进行调查核实，否则信赖不合理。第二、行为人所为法律行为的性质。如交易行为标的额大小，标的数额越大，注意义务则越高；如行为人行为对本人有重大不利益行为，明显与本人意思表示相违，则相对人有调查核实义务。第三、行为人是否违反正常操作程序或交易习惯。因本人与相对人之间存在一定交易习惯，如行为人违背该习惯，则相对人应进一步核实。实践中，某些行为实施有一定程序要求，如行为人违反正常操作程序，而相对人没有核实则其信赖不合理。第四、相对人自身情况。如相对人自己是在某交易领域处于经常交易的地位，熟知交易风险，则其对于该领域相关交易注意义务更高，则其调查核实义务更高。第五、行为人身份问题。行为人实施行为从外表上应该与其身份相关联，如不相关联则相对人应进行核实，否则构成不合理信赖。比如行为人为普通文员，其以公司名义采购合同的权利外观即存在瑕疵，相对人有义务进一步核实。第六、要考察代理权外观与本人之间的关联性，即只有无权代理人制造的代理权外观能够追溯至本人的行为或表示，相对人的信赖才是合理的。 （三）本案谢继伟指示转款行为性质认定 谢继伟虽然是涉案第六工程公司项目负责人，也持有其与第六工程公司内部承包合同，具有外表授权。但因相对人昌华科技公司并不构成合理信赖，故谢继伟指示昌华科技公司转款给湖南瑞泉投资有限公司不构成表见代理。具体理由：1、从表见代理制度的价值目标来看，本案不宜轻易认定为表见代理。正如上文分析，表见代理制度设计在保护信赖利益和交易安全的同时，亦要保护本人恒定财产的利益，考量当事人意思自由，故在两者出现冲突时要兼顾利益衡平，而不仅是保护相对人利益。2、昌华科技公司不构成合理信赖。其一、谢继伟指示转款行为与其项目负责人身份没有关联。作为相对方的昌华科技公司，在谢继伟指示其转款时，至少从形式上应考量所转之款应与第六工程公司工程是否有关，也只有在谢继伟所实施的事务在表面上与其项目负责人身份相关联时，昌华科技公司才可能有理由相信其代表第六工程公司。而本案谢继伟指示昌华科技公司转款给湖南瑞泉投资有限公司，与第六工程公司项目没有任何关联。其二、昌华科技公司明知其合同相对方为第六工程公司，在其与案外人谢继伟发生与合同相关的往来时没有向合同相对方核实，没有尽到注意义务。本案涉案工程是以第六工程公司名义承建，谢继伟实施的与工程相关行为均是以第六工程公司名义实施，钢材买卖合同的需方也是第六工程公司，钢材款的支付也是第六工程公司账上支付，现昌华科技公司现起诉对象是第六工程公司，故昌华科技公司知道其权利相对方为第六工程公司，对于谢继伟指示转款是否为第六工程公司意思表示并没有与其合同相对方即第六工程公司进行核实，也没有要求第六工程公司或项目部出具意见函，仅凭谢继伟个人口头指示和湖南瑞泉投资有限公司出具的联系函就将其账户上的款项转给他人，明显没有尽到应有的谨慎注意义务。其三、谢继伟指示转款明显不合常规，也与本人即第六工程公司利益不符，昌华科技公司没有调查核实。昌华科技公司与第六工程公司款项往来均系通过第六工程公司账户转款，从来没有出现过由谢继伟个人支付或转款，故谢继伟指示转款不合常规。另外，从常理上来看，如果谢继伟的指示是代表第六工程公司意思表示，完全没有必要绕弯通过昌华科技公司账户转款，直接少支付250万元更简单明了。很显然，谢继伟行为外观上也与第六工程公司利益不符。在出现上述不合常规和情理的情形下，昌华科技公司有义务核实。其四、涉案交易250万元，数额较大，昌华科技公司进行交易时应谨慎。3、第六工程公司没有可归责性。从责任角度看，责任的存在要以归责性为基础，本人的可归责性就是其承担责任的直接原因。民事主体原则上无需为第三人的行为负责，只有当第三人的行为能追溯至本人行为或归属为本人的交易范围时，才能对本人归责。虽然我国现行规定没有明确将本人规责性作为表见代理构成要件，但有过错有责任也是符合法律伦理基础，也是民法责任承担基本原则，故对于本人可归责性也应纳入合理信赖考量因素之中。 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