 作者：锦天城律师事务所 赵艳春 陈宥攸 契约型私募基金在操作灵活度、税收、合格投资者人数等方面较有限合伙制及其他传统形式的私募基金有很大优势。但是，很多私募基金管理人并没有设立契约型私募基金的经验，无法预知在操作过程中会遇到什么障碍，因此在选择设立私募基金时，总是对契约型私募基金敬而远之。自2014年8月21日，《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）实施以来，我们有志成为“第一个吃螃蟹的人”，对契约型私募基金作了系统研究，参与并主导了多个面向律师及私募机构的契约型私募基金交流会，协助私募机构完成百余支契约型私募基金的设立。 本文中将结合我们为多家私募机构设立契约型私募基金提供法律服务过程中总结的经验，对契约型私募基金的发展概况、相较于有限合伙等其他组织形式私募基金的优势、契约型私募基金投资运作中的若干问题及发展方向谈谈看法。 （一）契约型私募基金的发展概况及优势 （二）契约型私募基金在设立过程中的关注要点 （三）债券型私募基金路在何方 （四）股权型私募基金的主要问题 1 契约型私募基金的发展概况 《证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）第三条规定，基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。该规定为非公开发行的证券投资基金以契约作为法律载体提供了法律依据。基金业协会于2013年2月7日开始实施《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，使私募基金从“游击队”转为“正规军”，正式被纳入监管范畴。 在此基础上，首只由私募机构独立发行的契约型阳光私募基金也因运而生。2014年3月，上海重阳投资在登记成为私募基金管理人之后，便成立“重阳A股阿尔法对冲基金”，成为首只由私募机构独立发行的契约型私募基金。私募机构独立发行产品的意义首先在于身份的变化，原来通过信托或券商发行产品，私募机构只能作为投资顾问，而现在可以作为基金管理人；其次，原来私募机构只能使用券商或者信托的证券账户，而独立发行后证券账户将开立在私募基金名下。对这些独立发行产品的阳光私募来说，责任更大，投资运作上的自由度也更大。 但毕竟《基金法》规定的非公开发行私募基金仅限于证券投资，而不包括非标资产。这个僵局终于被证监会于2014年8月21日发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》打破。《暂行办法》扩大了私募基金的范围，将证券类投资基金、非证券类投资基金（以股权及其它不在交易所流通的非标准财产为投资对象的私募投资基金）均纳入私募投资基金的范围，可以适用“契约型”的基金形式。同时，《暂行办法》对《基金法》及《登记备案办法》进行了框架性的梳理和疑难点的补充，使得契约型私募基金的投资运作有更明确的法律依据、更具可操作性，真正开启了契约型私募基金的新纪元。同时，基金业协会于2017年4月发布的《中国基金业协会关于发布私募投资基金合同指引的通知》，对契约型私募基金合同内容与格式提出了确切的指引，使契约型私募基金规范化、标准化。自《暂行办法》实施以来，地产私募基金等非证券类投资基金均纷纷效仿阳光私募基金，成为独立发行契约型私募基金的中坚力量。契约型私募基金已成为私募基金主流的组织形式。 2 契约型私募基金相较于有限合伙等组织形式私募基金的优势 2-1 合格投资者人数优势 《基金法》第八十八条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。这就意味着契约型私募基金的合格投资者人数上限将达到200人，远超过《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）对于有限合伙企业的合伙人人数的上限，有利于私募基金的资金募集。 2-2 操作便利优势 《合伙企业登记管理办法》第二条规定，合伙企业的设立、变更、注销，应当依照合伙企业法和本办法的规定办理企业登记。第三条规定，合伙企业经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动。契约型私募基金以基金合同作为规范投资者、基金管理人、基金托管人之间权利义务的法律载体，无需工商注册，简化了基金设立及变更过程中繁琐的工商登记手续，具有操作便利的优势。 同样，在退出机制方面，契约型私募基金可以通过约定实现投资人的灵活退出。相比较而言，有限合伙型基金必须严格按照相关法律程序退出。虽然从理论上讲有限合伙人也可以通过转让有限合伙企业财产份额的方式退出，但在实践中，由于合伙人转让、退出的工商变更手续繁杂，且因为没有成熟的估值模式，有限合伙人持有的份额流动性较差，投资者也很难实现溢价转让。而契约型基金一般明确规定投资人参与和退出资产集合计划的周期和手续，未来允许契约型私募基金份额持有者通过规范化的交易平台转让其份额的可能性也很大，也将大大提高基金份额的流动性。 2-3 税收优势 在基金层面，《合伙企业法》第六条规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。因此，有限合伙制私募基金在基金层面不收取所得税。财政部、国家税务总局于2016年5月1日开始实施的《营业税改征增值税试点实施办法（2016）》第一条规定，在中华人民共和国境内（以下称境内）销售服务、无形资产或者不动产（以下称应税行为）的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税，不缴纳营业税。《销售服务、无形资产、不动产注释》金融服务，是指经营金融保险的业务活动。包括贷款服务、直接收费金融服务、保险服务和金融商品转让。据此，若有限合伙企业有销售服务、无形资产或不动产之行为，应缴纳增值税税。 《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称“《企业所得税法》”）第一条规定，在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人。而契约型私募基金并非法律实体，我们认为不应适用《企业所得税法》，在基金层面也就无须缴纳企业所得税。而在操作层面，财政部和国家税务总局曾发布免征公募证券投资基金所得税的文件，公募证券投资基金属于契约型，这就意味着契约型基金属于企业所得税的纳税主体。《基金法》于2013年6月修订后，第八条规定，基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。我们认为，该规定明确了契约型基金并非所得税的纳税主体。但在财政部和税务总局尚未发布契约型私募基金新的所得税征收细则前，契约型私募基金是否缴纳所得税尚处于混沌状态。不论是不属于企业所得税的纳税主体，还是免征企业所得税，目前状况下，契约型私募基金在基金层面不缴纳企业所得税。 在投资者层面，无论是个人投资者还是企业投资者，目前均应按照相关规定缴纳所得税。 就合伙型私募基金而言，根据《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》规定，施行“先分后税”原则，对合伙企业本身不征税，只对合伙人人征税。财政部、国家税务总局于2000年9月19日发布的《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》第二十条规定，投资者应向企业实际经营管理所在地主管税务机关申报缴纳个人所得税。投资者从合伙企业取得的生产经营所得，由合伙企业向企业实际经营管理所在地主管税务机关申报缴纳投资者应纳的个人所得税，并将个人所得税申报表抄送投资者。2011年9月1日开始实施的《个人所得税法》第八条规定，个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，当合伙企业的合伙人为个人时，应以支付其所得的合伙企业为扣缴义务人，而非仅是申报义务人。实践中，部分地区税务部门建议合伙企业代扣代缴，许多合伙企业也实际履行了代扣代缴义务。 就契约型私募基金而言，虽有《基金法》第八条“基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴”以及前述《个人所得税法》第八条“个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人”之规定，但在实践操作中，基金管理人代扣代缴基金投资者所得税的义务尚未具体落实。目前仍需要由自然人投资者自行申报，实践中缴纳个人所得税的自然人投资者也是寥寥无几。 综上，虽然合伙型和契约型私募基金在基金层面均无需缴纳所得税，投资者层面均应缴纳所得税，但合伙型私募基金须按照规定缴纳增值税（编者按：私募基金对外投资协议中，融资方承诺到期本金可全部收回的投资收益的，应按照财税〔2016〕140号文的规定执行，缴纳增值税，具体可参见本公众号关于《大资管实战中资管产品运营环节增值税分析》的系列文章）。因此，相对于合伙型私募基金而言，契约型基金仍具有税收优势。 特别声明： 本文内容依据发布之日的法律和法规撰写，并不必然反映最新的法律和法规，仅供一般性参考，不应视为针对特定事务的法律意见或依据。 |
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