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作者：林思明、郑宪铭、戈云阳 商务部于2012年发布的《商务部关于商业保理试点有关工作的通知》（商资函（2012）419号）规定：“开展商业保理原则上应设立独立的公司，不混业经营，不得从事吸收存款、发放贷款等金融活动，禁止专门从事或受托开展催收业务，禁止从事讨债业务。”在商业保理公司日常经营业务中，何种情形会被认定为从事发放贷款业务？商业保理公司应当如何做到“合规”，避免被认定为“名为保理，实为借贷”？在保理合同被认定为“名为保理，实为借贷”时，保理合同的法律效力如何？本文将对上述问题进行一一浅析。 一、名为保理，实为借贷的界定 1、未受让应收账款 根据各地商委发布的管理办法，保理业务为保理公司受让债权人（即保理申请人）对债务人享有的应收账款，再由保理公司为保理申请人提供应收账款融资、应收账款管理、应收账款催收、信用风险担保服务中的一项或多项服务。因此，保理业务的前提为保理公司受让了应收账款，保理公司没有受让应收账款的，无从谈起保理业务。在保理公司仅仅为保理申请人提供应收账款融资服务时（在目前国内情形下，大部分保理公司提供的主要服务还是应收账款融资服务），保理公司受让保理申请人对债务人的应收账款，是与普通贷款业务（不受让应收账款）、应收账款质押融资（此时贷款人作为质权人，但并不是应收账款的债权人）的重大区别所在。 如在（2016）京0107民初6092号判决书中，法院作出如下论述：“随行付公司与茂祥伟业公司签订的《保理合同》，不存在应收账款的转让，不具备保理业务基本形式，故双方之间的法律关系名为保理实为借贷，已形成借款合同法律关系。随行付公司应承担提供贷款的义务，茂祥伟业公司应承担到期偿还借款的义务。”因此，保理公司在不受让应收账款并向保理申请人提供融资服务时，将被认定为“名为保理，实为借贷”。 2、受让“纯粹的未来应收账款”与其他“不具有可转让性”的应收账款 《商业银行保理业务管理暂行办法》中，禁止商业银行受让未来应收账款从事保理业务。而目前商务部及商委的相关管理办法中，并未提及商业保理公司不得受让未来应收账款叙作保理业务。 未来应收账款，一般分为两类。第一类为基础交易合同已经签订，但应收账款尚未形成，如买卖双方签署了年度框架供货合同，双方约定按月供货，保理公司在2月份受让卖方基于3、4月份因向买方供货的应收账款；第二种为“纯粹的未来应收账款”，此时形成应收账款的合同尚未签订，应收账款并无相应产生的基础，若保理公司基于受让此种类型“应收账款”叙作保理业务的，有存在被认定为“名为保理，实为借贷”的风险。 如在卡得万利商业保理有限公司与福建省佳兴农业有限公司、陈小峰借款合同纠纷一案中，卡得万利商业保理有限公司与福建省佳兴农业有限公司约定，由卡得万利商业保理有限公司受让四个POS机在特定时间内产生的应收账款。二审法院与再审法院均认为，此类未来应收账款不具有合理可期待性及确定性，因此不具有可转让性，将此案认定为“名为保理，实为借贷”。 可以看出，应收账款的“可转让性”是法院认定是否为保理业务的一个重要标准。 我国现行《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。” 根据《合同法》上述明文规定，上述三种情形下，应收账款不得转让。根据合同性质不得转让的债权主要包括如下几种：基于个人信赖关系而产生的债权、转为特定债权人利益而存在的债权（如养老金请求权、抚恤金受领权、退休金领取券等）、不作为债权、属于从权利的债权（如保证等）等（参见（2014）粤高法民终字第42号民事判决书）；第三种情形中，在司法实践中关于“依照法律规定不得转让的债权”的理解，在（2014）长中民二终字第04509号民事判决书中，长沙市中级人民法院认为：“根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）……；（二）……；（三）依照法律规定不得转让。”的规定，债权不得转让的法律依据仅为“法律”，而《财政部、银监会关于印发〈金融企业不良资产批量转让管理办法〉的通知》（财金（2012）6号）仅为规范性文件，故该《通知》不能作为法院认定债权转让无效的法律依据。”本文作者支持长沙中院对此处的“法律”的理解。第一，债权的转让是市场自由的体现，有利于中国特色社会主义市场经济的建设，并在“民法自治”的原则下，法律不宜过多的干涉各民事主体之间的民事法律行为。仅在部分特殊的领域中，从保护社会公益、国家利益等角度出发，法律对转让行为进行限制。如我国文物购销中，为保护我国文物，公民违反文物法的相关规定，将文物买卖合同中的权利转让给外国人的，其转让所有权的行为是无效的（参见中华人民共和国合同法释义）。因此，《合同法》将此处的规定不得转让限定为“法律”这一层级，是符合民法原则以及市场经济规律的。第二，从系统解释的角度出发，《合同法》中，对于法律下一层级的行政法规，一般会予以明确，如合同法第五十二条关于合同无效情形的列举，即明确规定违反法律、行政法规的强制性规定。因此，法律规定不得转让的应收账款，应仅仅是依照“法律”这一层级的规范性文件规定不得转让的应收账款。 对于保理公司而言，最为常见的情况是当事人约定不得转让的情形。因此，在当事人在基础交易合同中明确约定应收账款不得转让的，此时保理公司受让此应收账款的行为无效，不仅对债务人不发生约束力，在保理公司与保理申请人之间，此转让行为也不发生转让效力，保理公司仅可基于有效的保理合同向保理申请人主张保理融资款本金、利息的返还，而不得主张保理申请人转付债务人偿付的应收账款。如在（2015）宜官商初字第351号民事判决书中，法院认为：中兴公司与凯达公司的债权转让协议中金额为5551843.8元的债权，存在当事人约定不得转让的情形，故该部分转让无效。 3、融资期限错配 在有追索权保理业务中，保理公司受让了应收账款后，向保理申请人发放保理融资款，此时将有两个到期日，其一为“应收账款到期日”，其二为“保理融资到期日”。应收账款到期日即为保理公司自保理申请人处受让的，对债务人享有的应收账款债权的付款日，保理融资到期日为保理公司向保理申请人发放的保理融资款本金的到期日。基于保理业务自身逻辑出发，保理公司是基于受让应收账款向保理申请人提供融资服务，一般而言，应收账款回款为保理公司的第一回款来源。如在《北京市高级人民法院民二庭关于当前商事审判中需要注意的几个法律问题（2015年）》中，北京二中院提到：公开型、有追索权的保理。保理商（商业银行或商业保理企业）在应收账款到期后不能收回保理融资款的，有权依照保理合同约定选择向应收账款债权人或债务人主张权利。如果保理商（商业银行或商业保理企业）先行选择起诉应收账款债务人要求其偿还应收账款而债务人未予偿还的，保理商可以再行起诉应收账款债权人，要求其回购应收账款。本文作者对于保理公司发生风险时需先向债务人主张债权，再行向申请人主张回购的看法持保留意见，但从此处可以看出，应收账款一般为保理公司的第一回款来源。保理公司在日常业务中，应当保持应收账款的期限与保理融资期限相互匹配，否则保理公司无需受让应收账款即可向申请人提供融资，最后仅依赖于申请人的回购，此时可能存在被认定为借贷的风险。如在（2015）滨民初字第1883号民事判决书中，法院认为：融资期限与基础债权债务关系的履行期限不具有关联性。因此，结合作为标的物的应收账款的特征及基本权利义务内容，双方的法律关系虽然名为保理，但实际不构成保理法律关系，应当按照借贷法律关系处理。 4、保理公司未对应收账款进行审慎核查，证明应收账款确实存在 正因为保理业务的前提为应收账款的受让，因此保理公司在日常业务中，应当将对应收账款的核查作为叙作业务的重点。保理公司应当尽到合理的审查义务，证明应收账款的存在，基于此为申请人提供保理服务。若保理公司未尽到审慎的核查义务，而仅以“受让应收账款”为名，实际的业务逻辑为一笔金融借款，此时将面临被认定为借贷的风险。如在（2018）沪01民终4182号中，法院认为：但上述合同（基础交易合同）均未明确应收账款的具体数额和相应的还款期限，金广大道公司提供的增值税发票数额与《应收账款转让通知书》附件所载转让的应收账款金额亦相差悬殊，由此可见，创普保理公司并未尽到合理审查义务。在没有其他证据证明上述应收账款真实存在的情形下，一审法院认定创普保理公司于2016年11月15日、11月16日发放的两笔融资款属借款并无不当。 盈科保理律师团队 专注于分享保理法律研究成果
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