|
内容提要：在资产证券化业务中，无论是银监会项下的《中国银监会关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》第五条亦或是证监会项下的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》第十五条，均对基础资产转让的完整性做出要求。按照《合同法》第八十一条的一般规定，一般情况下，在没有相反约定的情况下，附属担保权益均随主权利转让。但是在实践过程中，我们会遇到各种具体的交易模式和担保类型。笔者理解，在抵押、质押等附属担保权益的复杂实务中，并不能一概按照《合同法》八十一条进行转让。具体业务中，在各不同的附属担保权益项下，建议与主管机关进行充分事前沟通，予以分别论述。 在资产证券化业务中，无论是银监会项下的《中国银监会关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》第五条亦或是证监会项下的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》第十五条，均对基础资产转让的完整性做出要求，因此，附属担保权益通常会被交易文件约定为随主债权一同转让给专项计划。 按照《合同法》第八十一条的一般规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。” 《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。” 因此，一般情况下，在没有相反约定的情况下，附属担保权益均随主权利转让。但是在实践过程中，我们会遇到各种具体的交易模式和担保类型。本文想与大家探讨一下在这些特定情况下的附属担保权益及其转让问题。 一 附带最高额抵押的基础资产的转让 就基础资产中的附属担保债权存在最高额抵押的情况，《担保法》第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。” 《物权法》第二百零三条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”第二百零四条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。” 第二百零五条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。” 因此，笔者理解根据新法优于旧法的原则，结合最高院案例，最高额抵押担保的债权确定后，最高额抵押的主合同债权可以转让。 《物权法》第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。” 因此，在实践过程中，如果能就此类基础合同签署补充协议，以满足上述规定的方式确定债权的，最高额抵押的主合同债权就可以转让。 值得注意的是，根据《物权法》第二百二十二条，最高额质权参照最高额抵押的相关规定。即就最高额质权的转让而言，在不存在法律规定及当事人约定的情形下，主债权转让的，其最高额质权并不一定随之转让，也应当先满足主债权确定的前提。 二 保证金的性质 就基础资产附带保证金的情况而言，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”对于作为种类物的金钱，保证金或风险金的特定化须予以特殊标记。 根据2015年最高人民法院发布第11批指导性案例之案例五十四《中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案》（“五十四号指导案例”），最高人民法院指出：“金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。” 同样，在五十四号指导案例中，最高人民法院指出：“长江担保公司于2009年4月3日在农发行安徽分行开户，且与《贷款担保业务合作协议》约定的账号一致，即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱开立了担保保证金专户。保证金专户开立后，账户内转入的资金为长江担保公司根据每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金；账户内转出的资金为农发行安徽分行对保证金的退还和扣划，该账户未作日常结算使用，故符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求。其次，特定化金钱已移交债权人占有。占有是指对物进行控制和管理的事实状态。案涉保证金账户开立在农发行安徽分行，长江担保公司作为担保保证金专户内资金的所有权人，本应享有自由支取的权利，但《贷款担保业务合作协议》约定未经农发行安徽分行同意，长江担保公司不得动用担保保证金专户内的资金。同时，《贷款担保业务合作协议》约定在担保的贷款到期未获清偿时，农发行安徽分行有权直接扣划担保保证金专户内的资金，农发行安徽分行作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。据此，应当认定双方当事人已就案涉保证金账户内的资金设立质权。…保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，随着担保业务的开展，保证金账户的资金余额是浮动的。担保公司开展新的贷款担保业务时，需要按照约定存入一定比例的保证金，必然导致账户资金的增加；在担保公司担保的贷款到期未获清偿时，扣划保证金账户内的资金，必然导致账户资金的减少。虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。即农发行安徽分行可以控制该账户，长江担保公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，不影响该金钱质权的设立。” 综上所述，保证金特定化的重要措施是通过特定专门账户的形式，通过设定适当形式的专门账户，保证金更容易被认定为完成了特定化的过程。在基础资产转让时，保证金专户的控制权转移同样构成基础资产完整转移的重要部分。但是，根据笔者的经验，大部分基础资产的保证金其实并未予以特户、封金处理，存在不可特定化的风险。因此，该等保证金可能会被认定为不属于法律上的担保权益。 但是《合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”因此，即使此情况下，保证金被认定为不属于附属担保权利，但不影响其作为法律上的从权利随基础资产转让。 当然，笔者也遇到将保证金作为存单进行质押的情况，在此等情况下，笔者以为已经满足了特定化的要求，无疑属于法律上的担保权益。 三 票据、债券、存款单、仓单、提单质押的质权转让 （一） 质权转让的合法性 关于附带票据、债券、存款单、仓单、提单质押基础资产的情况，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第九十四条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”第一百零一条规定：“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。” 《担保法》第七十六条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。” 对于上述基础资产，由于原始权益人/委托人系通常为债权人，且与质权人为同一人，因此，我们理解质权人如果再转让存单的，该等质权作为附属担保权益可能会存在无效的风险。 虽然上述质权转让的无效不存在影响主债权转让的情况，质权人暨原始权益人/委托人对因转质而发生的损害承担赔偿责任，且可以通过其他风险缓释措施进行商业上的补救，但是就基础资产转让的完整性，可能会存在不满足《中国银监会关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》第五条或是《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》第十五条的规定。 （二） 质押合同有效性 关于质押合同是否生效的问题，虽然《担保法》第七十六条有质押合同自权利凭证交付之日起生效的规定，但《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由于特别法优于一般法、后法优于先法的原则在此发生了冲突，因此实务和学术界均有不同的声音。但一般认为，质权和质押合同的生效应当分开，只要不是法律上存在登记前置的生效条件，质押合同应当自成立之日起生效。 在实务中法院也以判例支持了这一观点。在（2013）沪一中民一(民)终字第1868号刘甲与郑乙、郑丙、郑丁、阙戊民间借贷纠纷上诉案中，被上诉人阙戊辩称，上诉人刘甲没有证据证明股权出质记载于股东名册，故质押无效。由于刘甲、阙戊没有共同到工商行政管理机关办理登记，故质权没有设立。因此阙戊无需以约定出质的上海巨维实业有限公司股权对郑乙的债务承担连带清偿责任。对此，上海市第一中级人民法院认为：“法律规定：当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同效力。本案当事人阙戊出具保证函，将其享有上海巨维实业有限公司19%的股份，对郑乙借刘甲4,500,000元钱款承担保证责任。因该保证函是阙戊真实意思表示，也未违反法律、社会公共利益，故该保证函经阙戊签名即生效。虽股权出质人阙戊没有将出质股份记载于股东名册，阙戊与刘甲也未到工商管理机关办理登记，双方拟设定的质权未能依法成立，但并不能否定保证函已生效的事实。依法生效的合同对当事人具有法律效力，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，刘甲有权基于前述合同，要求阙戊在上海巨维实业有限公司19%的股份对应的财产价值范围内承担连带赔偿责任。“ （三） 质权的实现 《担保法》第七十七条规定：“以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存”。《担保法司法解释》第一百零二条规定：“以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或提货日期届满时兑现款项或者提取货物。” 据此，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单提现到期日在债务履行期届满之前的，质押合同当事人可以协议将该提现款用于提前清偿被担保债权或提存；汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单到期日晚于被担保债权履行期的，质权人只能在存单提现日期届满时兑现或提货。这一观点也在江苏省高级人民法院的(2017)苏民终217号、江苏省南京市中级人民法院 (2014)宁商终字第544号、北京市丰台区人民法院(2015)丰执异字第00008号等判例中得以论证。以江苏省高级人民法院的(2017)苏民终217号案件《王成龙申请江苏扬中农村商业银行股份有限公司执行人执行异议之诉民事判决书》为例，法院认为：“存单提现到期日在债务履行期届满之前的，质押合同当事人可以协议将该提现款用于提前清偿被担保债权或提存；提单到期日晚于被担保债权履行期的，质权人只能在存单提现日期届满时兑现款项。虽然案涉质押合同约定，主债权到期时债务人未予清偿时质权人有权实现质权。但上述司法解释的有关条款明显属于强制性条款，并未赋予当事人通过约定加以变更的权利。” 基于上述，在抵押、质押等附属担保权益的实务中，并不能一概按照《合同法》八十一条进行转让。具体业务中，在各不同的附属担保权益项下，建议与主管机关进行充分事前沟通，予以分别论述。 |
|
|
