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2019年1月28日，证监会发布了《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》，提出“允许特殊股权结构企业”；近期，上交所发布的《上海证券交易所科创板股票上市规则》就“表决权差异安排”进行了详细规定，证监会发布的关于修改《上市公司章程指引》的征求意见稿也为“同股不同权”的公司上科创板铺平了道路。 不久前，小米集团（01810）、美团点评（03690）在香港成功上市，成为香港上市公司的首批特殊股权结构企业。那么，什么是科创板所允许的“同股不同权”，非科创板公司如何吸收应用于自身治理？本文将就科创板的“同股不同权”进行剖析，并对非上市公司特别是创新型、科技型企业如何运用增强公司控制权，完善公司治理结构作介绍。 一、什么是科创板规定的“同股不同权”？ “同股不同权”，顾名思义，即持有同比例股权或同数量股票的股东，享有不同的权利，又可称为“不同投票权机制”或“双层股权结构机制”。事实上，我国现行《公司法》并未禁止“同股不同权”的设计，那么，科创板规定的“同股不同权”究竟突破在哪呢？ （一）有限责任公司：同股不同分配，同股不同表决 根据我国现行的《公司法》，对于有限责任公司，鉴于股东之间人合性特征，股东权利分配提供了更宽松的路径，表决权和分红可以按照出资比例分配，也可以另行约定。也就是说，在原有的制度下，有限责任公司已可以针对表决权、分红比例进行“同股不同权”设置。 （二）股份有限公司：同股不同分配 针对股份有限公司，因其资合性特征，《公司法》仅开放可以不按持股比例分配利润，但是强制规定“每一股份有一表决权”，仅“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”即通常情况下，股份有限公司可以约定收益权的“同股不同权”，但是在表决权上，所有股份都是一股一票，至今“表决权差异安排”仅在科创板开放试点。《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》规定，“特殊股权结构”是指：“依照公司法第一百三十一条规定，允许科技创新企业发行具有特别表决权的类别股份，每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量，其他股东权利与普通股份相同。” 因此，结合现行《公司法》，所谓的科创板“同股不同权”，突破点在于股份有限公司“表决权差异安排”。 二、科创板对“同股不同权”有何要求？ 2019年3月1日最新发布的《上海证券交易所科创板股票上市规则》对表决权差异安排进行了更加详细的规定： （一）发行条件 1.发行人条件：预计市值不低于人民币100亿元；或预计市值不低于人民币50亿元，且最近一年营业收入不低于人民币5亿元。 2.发行程序：经出席股东大会的股东所持三分之二以上的表决权通过。 （二）四大限制 1.主体限制： （1）为对上市公司发展或者业务增长等作出重大贡献，并且在公司上市前及上市后持续担任公司董事的人员，或者该等人员实际控制的持股主体。 （2）持有特别表决权股份的股东在上市公司中拥有权益的股份合计应当达到公司全部已发行有表决权股份10%以上。 2.交易限制：特别表决权股份不得在二级市场进行交易。 3.时间安排限制：上市公司股票在本所上市后，除同比例配股、转增股本情形外，不得在境内外发行特别表决权股份，不得提高特别表决权比例。 4.永久转换为普通股份： （1）股东不符合资格和10%最低持股要求，或者丧失相应履职能力、离任、死亡； （2）实际持有特别表决权股份的股东失去对相关持股主体的实际控制； （3）持有特别表决权股份的股东向他人转让所持有的特别表决权股份，或者将特别表决权股份的表决权委托他人行使； （4）公司的控制权发生变更。 5.特定重大事项表决限制： 下列事项行使表决权时，特别表决权股份与普通股份的表决权相同： （1）对公司章程作出修改； （2）改变特别表决权股份享有的表决权数量； （3）聘请或者解聘独立董事； （4）聘请或者解聘为上市公司定期报告出具审计意见的会计师事务所； （5）公司合并、分立、解散或者变更公司形式。 （三）强化内外监督 1.在定期报告中披露该等安排在报告期内的实施和变化情况； 2.监事会应当在年度报告中出具专项意见； 3.应当按照所适用的法律法规以及公司章程行使权利，不得滥用特别表决权。 （四）保护普通投票股东的合法权利 1.除表决权外其他股东权利完全相同； 2.每份特别表决权股份的表决权数量应当相同，且不得超过每份普通股份的表决权数量的10倍； 3.召开股东大会和提出股东大会议案所需持股比分别不超过10%和3%； 4.特定重大事项上特别表决权股份的权利与普通股份相同。 三、公司章程如何筹划同股不同权？ “同股不同权”的制度设计，为企业的创始人打开了一扇新的大门。在企业成长、融资过程中，通过特殊表决权的设置，可以确保创始人在股权稀释的情况下，仍然能掌握公司控制权。我们认为，未上市的企业也可以根据企业特点和公司治理的需求进行特别安排，特别是创新型、科技型和互联网企业，对资本的需求比较大，企业发展中往往会进行多轮融资，创始股东的股权比例可能降至较低水平，如何确保创始人在引入投资人后仍能保持对企业的控制，积极应对风云诡谲的资本市场中的风险，需要结合自身需要对股东出资、表决权、分红权之间的关系进行筹划。 截至2019年3月31日，上交所已公布28家申请科创板的企业申报材料，但是尚未有企业提出特别表决权股份安排，有限公司同股不同权如何转变为科创板的同股不同权，目前尚无案例参照。但是根据前文描述，科创板制度下的特别表决权仅能在上市前设立，没有转换的特殊限制。因此，笔者认为，在非上市公司中，可以不按出资比例分取红利，也可以不按出资比例行使表决权。笔者根据《公司法》及司法实践情况，就非上市公司如何在章程中安排同股不同权进行介绍。 （一）章程中规定不按出资比例行使表决权。 如前所述，目前一般的股份有限公司无法进行“表决权差异安排”，有限责任公司章程可以规定不按照出资比例行使表决权。司法实践中，最高人民法院公报案例【（2011）民提字第6号】已明确股东可以自由约定持股比例。最高人民法院认为：股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。 出资比例与表决权分离可以特别约定，但是，根据《公司法》 第42条规定，应当体现在公司章程中。股东可以约定实施“一人一票”制，也可以实施“同股不同权”制。根据公司股东不同情况，具体章程条款可以表述为： “股东会会议表决，不按照出资比例行使表决权，实行一人一票制。”或， “股东会会议表决，不按照出资比例行使表决权，根据各股东在公司发展中的出资金额或提供的其他资源的重要性的差异，特确定以下表决权的行使比例：股东A享有【】％的表决权，股东B享有【】％的表决权，股东C享有【】％的表决权……。”或， 公司股权分为特别股、普通股，“股东A的股权为特别股，其表决权相当于普通股表决权的10倍。 （二）章程中规定不按出资比例分取红利。 根据 《公司法》第34条、166规定，有限责任公司全体股东可以约定不按照出资比例分取红利，股份有限公司可以在公司章程规定不按持股比例分配利润。因此，非科创板企业股东也拥有自由约定分红比例的权利，但是须经全体股东一致同意。最高人民法院（2017）最高法民申2840号案件中，甚至认可有限责任公司全股东共同约定仅定向给某一股东分红的情形。 不按出资比例分取红利的特别约定一定要经全体股东一致同意，体现在公司章程中时应当经全体股东签署。章程具体条款可以表述为：“股东不按照出资比例分取红利：股东A享有【】％的分红比例，股东B享有【】％的分红比例，股东C享有【】％的分红比例。” 科创板已为上市公司打开“同股不同权”的大门，企业在股权融资、股权激励中都应当中积极筹划利用，在章程中作出明确规定，这一创新制度对于完善公司治理结构具有重要意义。 来源：巨盾律师事务所。文章版权归原作者所有。如对版权有异议，请后台联系，议定合作或删除。 |
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