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发布了《律师持《调查令》能否调取公安机关刑事案卷？》（下称“《调查令》文”）一文后，紧接着问题又来了：如果律师持《调查令》不能调取公安机关刑事案卷，那人民法院的法官可不可以？近日即有朋友咨询：民事诉讼法官能否依法调查收集刑事案卷内容作为民事诉讼证据使用？公安机关应否“依法配合”？咨询背景为一起经济犯罪案件，侦查人员已侦查终结并依法作出“撤销案件”决定；外地一民事诉讼法官对该案件涉及的证人证言证据“认为审理案件需要”，欲“依法调取”该案案卷。笔者认为，该问题如何处理的基本逻辑在《调查令》文已有体现；实践中的情况当然千差万别，不乏同法理冲突的情况——但所谓的“灵活”如果缺乏“原则”基础，势必导致混乱。本文仅从原则层面上探讨应该如何处理。《民事诉讼法》第六十四条第二款：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 《民事诉讼法》第六十七条第一款：“人民法院有权向单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。” 从民诉法第六十四条第二款字面看，仿佛人民法院可以向任何单位和个人调查取证；但实际上人民法院调查取证不可能“没有限制”。民事诉讼的基本举证原则是“谁主张、谁举证”；即便按照民诉法六十四条第二款规定，第一个层次也强调当事人的举证责任，即“有客观障碍”导致“不能自行收集证据”的；第二个层次才是法院“认为审理案件必要”，而这种“必要”法院也应当作出严格的、审慎的判断。民事案件本身调整“平等主体之间的法律关系”的特点，要求其特别强调法官中立原则，不轻易介入为当事方调查取证。一方面，这有利于节约有限的、稀缺的诉讼资源；另一方面，也有利于避免法官先入为主、形成偏见，进而导致裁判不公。因此笔者分析，司法实践中对六十四条第二款的适用至少需注意以下内容：第一，当事人取证确有“客观原因”需要提出申请，法院依申请调查取证前需要判断“客观原因”不能自行收集的证据的范围是否属于民诉法解释第九十四条已经作出的界定。第二，人民法院“认为审理案件需要”依职权调查取证，亦应当评估“认为”是否存在恣意的问题，是否严格控制在民诉法解释第九十六条确定的证据范围内。第三，人民法院需要审查调取证据的“证据能力”。法院需要对调取的证据审查其是否具备法律上能够为法院所接纳的资格和条件：对物证、书证、视听资料、电子数据等证据需审查证据持有人资格、确认证据本身的合法性；对当事人陈述、证人证言一般都应遵循“直接言词”原则，不宜调取“间接证据”作为查明事实的依据；对鉴定意见、勘验笔录类证据，应根据案件审理需要依照法定程序开展，亦不宜适用直接调查取证。第四，人民法院需要审查调取证据的“证明力”。一般而言证明力包含真实性、关联性两个方面，法院依职权调查取证尤其需注意调查收集的证据与待证事实之间的关联性，并严格按照民诉法解释九十四、九十六条规定的范围调查取证，避免滥用法院调查权。对当事人认为法院调取证据与民事诉讼无关或可能侵犯自身权益的主张，应慎用处罚措施同时提供救济途径。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的； （二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的（笔者注：公益诉讼）；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。” 公安机关侦查部门并非民事诉讼中“有义务”协助调查的单位，当然不存在为民事诉讼提供证据的责任，这一理由在《调查令》文中已经阐述。公安机关办理刑事案件代表国家行使侦查权，其取得一切证据原则上皆应服务于刑事诉讼，更加严格的讲皆应依据刑事诉讼法运用。公安机关办理刑事案件和人民法院审理民事案件不存在彼此衔接、证据交换的问题，其分属于刑事诉讼、民事诉讼，各自拥有独立的程序。据此，公安机关即可拒绝法院民事诉讼调取刑事案卷之请求。刑事案卷材料涉及诸多依法不应对外披露情形，在《调查令》文中笔者已经概述了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的一般情形；但实践操作过程中，不同的司法主体存在理解上的差异。这里笔者进一步强调，正在侦查的刑事案件一般而言都不宜对外披露，因为“追查刑事犯罪中的秘密事项”属国家秘密；已经侦查终结的案件，根据处理结果（移送审查起诉、撤销案件、并案侦查、移送其他部门）具体判断。但刑事诉讼中取得的言词证据——不论是犯罪嫌疑人的供述、辩解，还是相关知情人的证人证言——一般皆应认定属于“个人隐私”范畴，公安机关除依刑事诉讼法运用外不应对外披露。无论刑事诉讼、民事诉讼中都规定了知情人的作证义务，但对“拒绝作证”的后果却基本没有规定。刑法对刑事诉讼中的“积极做假证明行为”——如作伪证，也甚至如窝藏、包庇等行为有刑罚规定，但刑事诉讼对“消极的不证明”并无相关惩罚性规定。民事诉诉讼也从反面做了规定：“以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的”（民诉法第111条）可以处罚。这也就意味着，如果证人不愿作证，公权力机关不能强迫其作证。中国人素有“厌讼”传统，牵扯到诉讼中必然私生活安宁受到影响。一般公民在刑事诉讼中面对国家强制力、面对打击犯罪的公共利益需要时，其愿意供述或作证，但面对平等主体之间的人身权、财产权纠纷时则可能“不愿意参与”。公安机关应当尊重当事人的“自主决定”，同时保持对自身掌握权力的“敬畏”；如未经本人同意，向民事诉讼法官披露犯罪嫌疑人、证人在刑事诉讼中的供述、证言，公安机关则涉嫌侵犯当事人的“隐私权”。那么，人民法院依职权调查取证，要求公安机关提供刑事案卷，公安机关应如何处理？笔者建议可按以下步骤处理：
第一，坚持公安机关办理刑事案件之独立地位，阐明公安机关侦查部门依据刑事诉讼法独立行使侦查权；基于侦查权取得的证据无法定义务协助民事诉讼。公安机关可以在不违反法律规定、不侵犯他人合法权益的前提下，配合必要的调查和帮助，但不能提供刑事案卷为民事诉讼服务。第二，如对方确需通过公安机关了解民诉法解释第九十四条、九十六条规定的内容，公安机关应审查对方案件基本情况、欲调取证据情况，甄别其和本部门办理案件之关联关系后，视情对公安机关查证的相关案情进行介绍。第三，公安机关可以就上述相关案情介绍时，可以告知其相关物证、书证、电子数据、视听资料等客观证据的来源，由人民法院依职权从证据持有人处直接调取；可以告知相关知情人的基本信息，由人民法院依职权直接通过本人取得言词证据。第四，如仅有的物证、书证、电子数据、视听资料等客观证据已被公安机关扣押、提取、保存，无法从原证据持有人处取得，公安机关可在不违法、侵权前提下按照证据规范提供照片、复制件等，必要时可向人民法院作出说明，同时在卷内备考表注明。但言词证据——如讯问笔录、询问笔录等——基于保护当事人隐私权之必要，不应向人民法院提供。第五，就办理经济犯罪案件而言，尤其强调公安机关办理经济犯罪案件的禁止性规定，即《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第35条第2款“（公安机关办理经济犯罪案件）严禁调取与经济犯罪案件无关的证据材料，不得以侦查犯罪为由滥用侦查措施为他人收集民事诉讼证据。”实践中，不乏办案人员被民事诉讼法官“刁难”，对其提出的“公安机关为什么不提供刑事案卷？凭什么不配合法院工作？”等问题感到困扰。事实上，这个“为什么不”对公安机关是不言自明的——对公权力而言“法无授权即禁止”（对私权利而言“法无禁止皆自由”）——如果非要回答，只有从“作为义务”的角度回答，即：法律是否规定了公安机关必须“作为”？如果是，那“不作为”就可以依据“作为”内容进行问责；如果不是，那类似问题就都可以用“于法无据”来应对。所以，“为什么不”的问题都隐含着一个“依法应当”的前提，这是一个基本逻辑。如果对方穷追不舍、自说自话、不讲道理，那好的应对办法或许应该是：恕不奉陪。题图来自： Matthew Henry on Unsplash
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