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一、股东会与董事会的分权 公司法对股东会、董事会的职权均有基本规定。股东会、董事会在进行职权划分时首先要结合该规定，并在此规定的基础上适当细化和延伸权限。 具体而言，对于股东会权利的细化需要根据股东会审议事项与公司主营业务的关系紧密程度来确定。操作人在细化股东会职权的同时应当考虑到公司运营效率问题。对于董事会权利的延伸可以在一定程度上提高公司的运营效率，但同时要考虑此种职权延伸的法律风险。实务中对于董事会职权的延伸事项可以在公司章程中规定为全体董事一致通过。 另外，需要注意的是经过法定及公司章程规定的程序召开的合法的董事会决议，其法律效力具有一定的独立性，不容股东会决议随意撤销。 二、如何设计股东会（股东大会）、董事会议事规则 （一）会议召集程序设计 第一、一般召集程序的设计 1、股东会的会议召集 一般情况下，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集。股份有限公司的股东大会会议由董事会召集，董事长主持。 我国公司法虽然规定了股东会在一般情形下的召集主体，但是并未规定董事会在表决权比例达到多少时可以启动股东会召集程序。此程序决定了公司股东会程序的启动问题，不容忽视。公司各股东根据所委派董事在董事会中所占的比例合理确定股东会的召集程序，对于公司控制权的规制具有重要意义。 2、董事会的会议召集 一般情况下，董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。 从董事会召集人的规定中我们可以看出，一般情况下，股东会、股东大会的最终召集人是董事长。与董事长在特殊情形下职权等同的是副董事长。另外需要注意的是，“董事长不能履行职务或者不履行职务”的认定在实务中不易举证。公司章程中可以直接细化为董事长不能履行职务或不履行职务的几种情况，如果符合列述的情况将适用该规定。 第三、特殊召集程序的设计 1、股东会的会议召集 有限责任公司的董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。 股份有限公司的董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。 以上为公司法关于特殊情形下股东会、股东大会会议召集程序的规定。监事会的表决比例的标准问题同样可以成为二次启动股东会（股东大会）的关键操作点。公司章程同样可以设置此标准。 2、董事会的会议召集 股份有限公司的董事会特殊召集程序指的是公司法规定的代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。由于股份有限公司股东众多，公司日常治理的重心在董事会而非股东大会。因此公司法对于股份有限公司的董事会会议召集作了特殊规定。 我国公司法对有限责任公司董事会的特殊启动程序并未做出规定。但从公司自治的角度而言，在不违反法律、法规的前提下，有限责任公司的章程中也可以就此事项仿照股份有限公司关于董事会会议的特殊启动方式做出类似规定。 （二）参会资格背后的法律风险 有限责任公司的股东会、董事会召开程序中，股东或董事不能到场的，可以根据公司章程的规定委托他人到场代为参会。公司法对有限责任公司股东会、董事会代为参会人的资格并未直接规定，如果公司的公司章程中也未有具体规定，则适用普通民事委托的规定成立委托关系。 但是对于股份有限公司而言，董事不能委托非公司董事身份的人参加董事会会议。虽然根据民事法律委托关系规则，这一行为是可行的，但是对公司法而言，我国公司法第一百一十二条规定：“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。 董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。” 对于股东大会而言，股份有限公司的股东并不受此限制，我国公司法第一百零六条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。” 关于股东会、董事会代为参会人资格的问题容易在法律实务中被忽视，然而一旦在此程序上出现法律瑕疵，则相应的决议则存在被在法定期限内撤销的法律风险。 （三）会议表决 股东会（股东大会）、董事会的会议表决都存在两个问题，即，会议议案的审议权限设定及会议议案通过的标准。会议议案的审议权限设定需要根据会议所审议事项而定。我国公司法关于股东会（股东大会）、董事会的基本审议事项已经有所规定，本书围绕该规定，就以下要点问题提出操作观点： 第一、重大事项一致通过的问题 实务中，为节制大股东对公司的控制权，对于公司章程中规定的重大事项，有些公司的公司章程中会规定需要经过全体股东或董事一致通过。例如公司法规定，有限责任公司的股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。有些公司的公司章程会规定必须全体股东一致通过。 本书认为“重大事项一致通过”的操作方法是否实用应当视情况而定，“一致通过”是一把“双刃剑”，其在约束大股东滥用控制权同时也约束了中小股东行使权利。中小股东应当考虑多元化的操作方法截至大股东控制权。 而对于大股东而言，为合理扩张控制权，对于某些重大事项应尽可能减少在公司章程中的直接描述。同时对于笼统性的概括某些职权审议事项时，应当语义明确，必要时要在公司章程中作出专门的文辞解释。 第二、董事会审议前置 我国公司法并未规定股东会（股东大会）所审议事项必须经董事会审议通过。对于中小股东而言，对于某些重大事项，可以要求在公司章程中设定董事会先行审议程序，未经董事会审议不能直接提交股东会（股东大会）的审议程序。当然对于此类重大事项的审议可以要求所有董事一致通过方能形成董事会决议。除此之外，也可以就董事会会议召开的最低出席人数作出限定，对于低于最低人数的，不能形成决议。 第三、决议形成的表决数标准 对于公司股东会（股东大会）、董事会形成决议的表决比例标准或形成原则应当在公司章程中列明。具体而言分为一般标准和特殊标准。一般标准指的是除公司章程特别规定的某些事项需要经规定比例或数量通过后形成决议外，其他情况按照此一般标准执行。特别标准指的正是基于特殊事项所设定比例的标准。 |
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