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一、咨询问题：最近，由于国家去杠杆，房地产企业融资渠道收窄，一些房地产公司通过信托高息借贷，但信托公司为规避直接贷款，采取名股实债+抵押回购的模式融资：信托公司注资成为房地产公司股东，与其他各股东约定信托公司的投资收益，到期由其他股东回购股权，并以房地产公司开发的房地产抵押担保其他股东的股权回购。这种交易模式是否受到法律保护，可否办理房地产抵押登记？ 二、分析：因为咨询的问题只是上述交易模式是否受到法律保护，故对于信托公司的上述交易是否违反监管部门的合规要求在此不作讨论。要回答上述交易合法的问题，我们首先要将该交易模式中的几个重要节点分解和抽象出来进行讨论，必要时还要将部分或全部交易节点结合起来讨论。 1、可能的法律问题 笔者认为，上述交易是否合法，至少有以下几个问题要讨论： 第一， 第二， 第三， 第四， 第五， 2、对相关法律问题的分析 1）信托公司投资入股其他公司并无法律障碍，对于房地产公司的股东，法律并未设定区别于其他一般公司的特别条件，因此信托公司投资入股房地产公司并无法律限制和禁止。至于名股实债，其所谓的债无非就是一个股权转让的变现过程，而信托公司并非房地产公司的发起人股东，股权转让无法律和行政法规的限制，因此信托公司以名股实债入股房地产公司不存在法律障碍。如果股权是转让给公司，由于涉及公司回购的问题，相对比较复杂，在后面将讨论该问题。 2）股东之间可以约定收益的分配。虽然公司法规定，公司必须有利润才能进行利润分配，而且利润分配还要先行提取法定公积金和弥补以前年度的亏损，公司没有利润的，公司不得以任何方式向股东进行财产分配，但这不妨碍公司部分股东对公司其他股东的投资收益作出承诺，公司不能分配约定的利润的，承诺的股东对被承诺的股东承担承诺相应的责任。 3）股东之间也可以约定回购义务。这里的回购并非公司法意义上的回购概念，公司法上的回购是特指公司收购公司股东的股权（或股份），而在股权投资领域，一般将原股东或者公司实际控制人对后来因增资或受让股权的新股东承诺一定条件下受让新股东的股权也称之为回购，这实际上就是一个未来股权转让的预约合同或合同，因此，并无法律障碍。 4）依据公司法第十六条的规定，公司是可以为股东提供担保的，但是该担保必须履行相应的法律程序，一是担保应经公司股东会批准，二是被担保的关联股东表决时应回避表决，并且该规定为法律的强制性规定。对于公司违反上述法定程序为股东提供担保的法律后果，目前的司法实务中，即使在最高法院的法官之间也还是有不同的观点。主流的观点主要有以下四种： 第一种观点（现在基本被抛弃）：因公司法第十六条的规定为法律的强制性规定，违反上述规定的担保无效。 第二种观点（二年前占绝对主流的观点，目前依然是实务中占主导地位的观点。比如最高法院法官吴晓芳就专门写过文章，似乎代表了最高法院民一庭的倾向性意见，最高法院的相关刊物也刊登过多个该观点的案例）：公司法第十六条的规定虽然是强制性规定，但该规定为管理性的强制规定，在公司内部有约束力，不能约束交易的相对人，违反该规定的担保，不影响担保的效力。 第三种观点（目前的主流观点之一，最高法院民二庭王东敏法官持该观点，其论文和专著多次表达此观点，代表案例有其审判的“贵州丰鑫源矿业有限公司与湖南省中小企业信用担保有限责任公司等追偿权纠纷案”）：公司法主要是公司的组织法和行为法，其主要是规范公司的组织和行为，而不是约束与公司交易的相对人，对于公司违法为股东担保是否有效，应根据合同法第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”看相对人是否知道或者应当知道公司的担保越权，公司法第十六条第二款规定系公司内部的程序性规定，并非强制性效力性规定，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。依合同法第五十条及《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释一》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人即使超越权限、违反公司章程规定对外提供担保，公司仍应向善意第三人承担民事责任。该观点认为原则上应推定债权人是善意的，恶意应由公司证明。 第四种观点（最高法院法官的观点，目前的重要观点之一）：由于公司法是法律，任何人都被推定为对法律规定是应知的，因此，债权人在接受公司提供的担保时，如果不知或者不应知担保是在为股东担保，则其至少应审查公司董事会就该担保通过的决议，如果知道或者应知被担保人是股东，则要至少形式审查担保经股东会决议通过，并且关联股东回避了表决。担保文件欠缺两个程序之一的，除非后来进行了相应的追认，则该担保无效。比较典型的最高法院裁判案件是通联资本管理有限公司、成都新方向科技发展有限公司、四川久远新方向智能科技有限公司与公司有关的股权纠纷案（【（2017）最高法民再258号】。在该案中，最高法院认为：通联公司未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，导致担保条款无效，对协议中约定的担保条款无效自身存在过错。而久远公司在公司章程中未规定公司对外担保及对公司股东、实际控制人提供担保议事规则，导致公司法定代表人使用公章的权限不明，法定代表人向生建，未经股东会决议授权，越权代表公司承认对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任，其对该担保条款无效也应承担相应的过错责任。 比较第三种观点和第四种观点，两者都不再纠结于公司法第十六条是强制性规范还是效力性规范，而是都从担保权人是否善意来判断担保是否有效，第三种观点则更强调交易的效率，对于权利人的谨慎注意义务要求相对较低，不要求担保权人对公司董事会或股东会的担保决议进行形式审查，相当于对担保权人的善意适用举证责任倒置原则，而第四种观点则更强调公平，要求担保权人对自己的善意完成初步举证，即对公司权力机关的担保决议进行了形式审查，且形式审查无过错。 就本文的案例而言，由于本案的担保权人为信托公司，信托公司为专业金融机构，并且金融交易的金额一般较大，相应业务对于合规和谨慎注意义务的要求也比较高，在此情况下，上述第三种观点和第四种观点对担保权人的要求就基本上是一致的，即信托公司应审查股东会决议和关联股东的回避。如果所有的股东都是关联股东，并且所有的股东是一同参与上述交易的，则笔者认为，股东会决议是不必要的，因为股东通过自己的行为实际批准了公司的担保。 5）需要注意的是，公司对于股东回购的担保，比公司为股东的一般债务提供担保有更高的要求。股东回购，就是股东受让其他股东的股权。公司提供担保，一旦公司承担担保责任，实际就是转让股权的股东从公司抽回自己对公司的投资，亦相当于公司对股东的股权进行了回购，因此，公司对于股东回购的担保问题，从法律上来说，相当于公司是否可对股东的股权在一般的情况下进行回购。 2012年，最高法院在审理私募股权对赌回购第一案中认为，股东之间的回购对赌是有效的，但公司对股东的股权回购只能按公司法相应的股权回购规定执行，不符合公司法规定的特定情形的股权回购因违反公司资本维持原则和损害债权人的利益而无效。不过，该观点并未达成共识，有观点认为，符合公司法回购规定的情形，权利人有权请求公司回购，不符合公司法规定的回购情形，相关当事人与公司一致同意公司回购的，公司也可回购，因公司回购后涉及公司资本的减少，因此，在回购实施时，应按公司减资的程序进行减资（包括股东会决议及减资公告），以优先保护公司债权人的利益，公司因自身的原因不能实施回购的，不影响回购合同的效力，影响的是回购合同的履行问题。 正是因为公司对股东回购的担保具有公司回购类似的性质，是故笔者认为，本案的抵押担保是有效的，但因公司承担担保责任实则相当于公司减资，故公司债权人的利益应优先于该抵押权人的利益而优先保护，从而应认为该抵押权的设定是有效的，但该抵押权的实现应先行完成相应的公司减资程序，公司的减资程序不能合法有效完成的，则该抵押权不能实现，具备条件时，抵押权才能实现，比如公司的股东会未通过减资方案或者股东会通过了减资方案，但当公司的债权人要求公司提供担保或者提前清偿债务时，公司不能满足债权人的要求就不能实施回购方案。 3、本案问题的答复 上述担保笔者认为总体是有效的，哪怕公司未履行相应的内部决策程序。但是，如前所分析的，不同的法官可能会有不同的判断，争议的环节主要在公司是否依法履行了相应的担保决策程序对公司担保的效力的影响。 严格规范的担保，应是申请抵押的材料中有公司就担保形成的股东会决议，并表明关联股东回避了表决。 抵押虽然进行了登记，抵押虽然也是有效的，但该抵押能否实现存在不确定性。 对于不动产机构，我认为只要符合不动产抵押登记的必备材料即可办理登记，至于登记的抵押权是否会被认定无效，以及登记的抵押权最后能否如一般有效的抵押权那样执行，这些均与登记机构无关。因为最高法院不同的法官对于公司为股东担保都有多种不同的观点，不动产登记机构对此是没有审查和裁判能力的。 |
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