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基于施工行业特有的环境和背景，以实际施工人名义主张工程价款的纠纷时有发生。但实际施工人在法律层面的定性和其所对应的法律效果，是大家比较容易忽视和混淆的问题，甚至在司法审判中也存在“一刀切”、“模糊对待”的错误认定，进而产生了一系列的同案不同判的结果。本文结合司法案例，重点剖析借用资质（挂靠）施工的实际施工人的工程价款权利主张。  案例一：最高人民法院案例及观点 （2013）民一终字第100号 案情简要：聂绮与森天建筑公司签订《协议书》约定由森天公司出具企业资质，聂绮负责实际施工并以自负盈亏的方式承建宏基公司发包的安置房新区给排水工程。工程完工后，各方因工程价款结算、发票开具等事宜发生分歧。嗣后，聂绮诉至人民法院，要求判令宏基公司、森天公司支付尚欠工程款1782余万元。 法院认为：聂绮与森天公司签订的《协议书》及其内容可以证明森天公司接受聂绮承揽的给排水工程，是以森天公司出具企业资质，聂绮挂靠到森天公司的形式，完成该工程项目。施工过程中，聂绮作为项目经理参与施工，宏基公司亦将工程款汇入聂绮个人公司账户。该事实证明了涉案工程是由聂绮承包并作为实际施工人完成，故，聂绮与宏基公司已经形成了事实上的建设工程施工合同关系。就此，聂绮主张宏基公司给付尚欠工程款有事实和法律依据，主张其挂靠单位森天公司给付尚欠工程款没有法律依据，不予支持。 案例二：高级人民法院案例及观点 （2014）鲁民再字第21号 案情简要：陈中东以析滨建筑公司的名义投标承接了利群公司发包的国际建材物流城工程。工程完工后，因工程价款结算、支付等事宜发生纠纷，陈中东诉至人民法院，要求判令析滨建筑公司支付工程款，要求利群公司承担连带责任。 法院认为：陈中东是挂靠析滨公司的实际施工人，理由如下：第一、陈中东与析滨公司之间无劳动合同关系，且双方约定收取管理费；第二、利群公司对陈中东借用析滨公司资质是明知的，陈中东曾以志华建筑公司名义、析滨公司名义向利群公司投标，并有利群公司收取陈中东个人缴纳的工程押金为佐。陈中东借用析滨公司资质签订的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，陈中东作为实际施工人，有权向发包人利群公司主张权利。关于本案中，析滨公司应承担何种责任的问题，本院认为，析滨公司作为被挂靠公司，未实际参与施工，利群公司要求析滨公司应承担付款责任，本院不予支持。 案例三：中级人民法院案例及观点 （2018）皖01民初1898号 案情简要：葛某与徽商公司、金地公司约定由葛某负责徽商公司和金地公司联合开发的农产品批发市场二期工程的施工，为完善项目的行政备案，葛某以G建筑公司的名义签订施工合同并进行了行政备案。后因徽商公司与金地公司之间因责任分担发生争议，致使葛某诉至人民法院，要求G公司承担支付工程款的责任，徽商公司和金地公司在欠付工程款范围承担责任。 法院认为：结合证据《补充协议》可以反映涉案项目系徽商公司与金地公司联合开发，同时协议中约定葛某系出资人之一，就此足以说明其对该事实显然是明知的。G公司与徽商公司签订的《建设工程施工合同》系属履行行政相关手续的需要，由行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为。根据《民法通则》第146条规定应属无效，该协议对G公司和徽商公司不具有约束力。案涉建设工程施工合同的实际履行主体为葛某及金地公司，双方之间形成了实质上的建设工程施工合同法律关系。故驳回其主张G公司和徽商公司承担付款责任的诉讼请求。 1、实际施工人种类的法律认定？ 为区别《合同法》规定的合法施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条三处均使用了“实际施工人”的这一表述方式。特别是第二十六条为了保护农民工的合法权益，对实际施工人作出了特殊规定。但司法实践对于实际施工人的认定仍然存在一定的模糊认识，将合法的劳务分包人、农民工个人等均认定为实际施工人，扩大了实际施工人的内涵。但其法律后果不完全一致，故应当严格限制实际施工人的内涵，不能随意扩大适用。综合相关解释及文件的规定，实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（挂靠）的承包人三类。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。至此，实际施工人分为三类即违法转包的实际施工人、违法分包的实际施工人和借用资质（挂靠）的实际施工人。实际施工人可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。 虽然《建筑法》及最高院的司法解释未曾对三类实际施工人作出具体的认定标准，但2019年1月3日生效实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八、九、十条却分别对转包、违法分包和借用资质（挂靠）的违法行为作出了具体的认定。但从司法审判的角度来看，上述规定不足以明晰三者之间的界限，特别是转包和借用资质（挂靠）的认定和区分是实务中的案件焦点和难点。结合各地人民法院的审判指导意见及相关文件的规定，两者更多的是从实际施工人介入工程项目的时间点作以区分。即如果在工程承接之前或承接时，实际施工人就已参与或者实际操纵工程项目，则应认定为借用资质（挂靠）；如果实际施工人是在承包人与发包人签订施工合同后，才达成由实际施工人负责施工之合意，则应认定为转包。 2、三类实际施工人主张 工程价款的法律依据？ 《建工司法解释一》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”显然，能依据该条规定向转包人、违法分包人主张工程价款以及要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的法律主体仅限为违法转包的实际施工人和违法分包的实际施工人，不及于借用资质（挂靠）施工的实际施工人。但实务中，人民法院时常会在合法专业分包和劳务分包纠纷案件中错误的适用该条款，并依此判令发包人在欠付工程价款范围内承担责任。至此，转包的实际施工人和违法分包的实际施工人仅能向转包人、违法分包人主张工程价款，亦只可以要求发包人在欠付范围承担责任。 关于借用资质（挂靠）实际施工人工程价款的权利主张，《建筑法》及最高人民法院的司法解释并未作出直接的规定，而是散见于各地方法院的审理指导意见中。其中《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予以支持。”此处似乎明确了在发包人知晓借用资质施工的情况下，实际施工人可以要求发包人承担直接付款的责任，而非欠付工程价款范围内的付款责任。但在此情况下，借用资质的实际施工人是否可以要求被挂靠单位承担责任呢？《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第4条“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑企业名义签订建筑工程施工合同，而被挂靠建筑施工企业不愿意起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告”，就此可以推定，在借用资质挂靠施工中，实际施工人享有直接向发包方主张工程款的权利，但无权要求被挂靠单位承担付款责任。另，遗憾的是发包人对借用资质挂靠施工不知情的情形下，借用资质的实际施工人权利如何规制及主张，现行法律并无涉及。结合对现有案例的分析，发包人对挂靠施工不知情的，人民法院更多秉着合同相对性的原则，维护承包人和发包人之间施工合同的稳定性，不会强判发包人直接向实际施工人承担付款责任。 3、借用资质(挂靠)施工的实际 施工人权利主张的要点？ 呈上所述，三类实际施工人对工程价款权利主张的法律效果不完一致，甚至借用资质（挂靠）施工的实际施工人的权利主张，仍须对发包人是否知晓其借用资质作以区分。结合实务判例，多数判令发包人对借用资质的实际施工人承担直接付款责任的均为发包人知晓借用资质的事实。故此，被挂靠单位要想避免被实际施工人主张工程价款的风险，则应加强对借用资质挂靠施工的事实证据的收集和固定，有意识的区分借用资质挂靠和违法转包行为。对发包人而言，则应回避参与实际施工人借用资质挂靠施工的行为实施过程。施工过程中，严格遵守施工合同的相对性，明确合同履行的相对方为施工企业而并非是实际施工人，避免被人民法院认定为发包人默认或知晓实际施工人借用资质挂靠施工。 结束语  司法实践中，实际施工人的权利纠纷审判仍然存在众多乱象，根源于立法留白，司法不严。同时也与近些年，人民法院案多人少，承办人对专业领域的法律问题了解和研究不够深入有关。作为诉讼代理人的律师或法律工作者，同样存在认识不清，模糊混淆的问题，本文浅谈而止，希望能够以此引起读者对上述问题的重视和思考。  江亮律师 建造师 造价工程师北京盈科（合肥）律师事务所 股权高级合伙人、管委会副主任 安徽省建筑业协会法律专业委员会副主任 |
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