|
“返还土地出让金”约定是否有效的核心问题，在于我国现行有效的法律、行政法规以及规范性文件对于土地出让金的使用具有明确的限制。上述关于土地出让金规定按照法律的效力等级可分为狭义的法律和规范性文件，其中因法律并未明确规定违反将导致合同无效、而规范性文件的效力等级又太低，所以返还土地出让金的约定虽然违反了上述规定，但违反本身并不能直接适用《合同法》第五十二条第（五）项规定直接认定为无效。从目前的司法实践来看，在认定“返还土地出让金”是否无效的问题上，法院通常着眼于是否有损国家利益和社会公共利益，在司法实践中法官对此有较大的自由裁量空间。
其一，《城市房地产管理法》第十九条、《土地管理法》第五十五条、《预算法》第五十六条，仅从法律层面对于土地出让金的上缴及用途作了原则性规定，但并未明示违反规定的法律后果。根据合同法司法解释二的相关规定，违反效力性强制性规定的合同无效。由此，在探讨违反此类规定对勾地协议效力的影响时，首先需要识别此类规定系属于效力性强制性规定，抑或管理性强制性规定。目前，对于“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分标准各种学说莫衷一是。经梳理相关案例的裁判规则，笔者认为，识别效力性强制性规定可参考如下标准：一是，法律、行政法规明确规定了违反该规定导致合同无效；二是，虽法律、行政法规没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益【参考案例：最高人民法院（2016）最高法民申1223号、最高人民法院（2016）最高法民申3029号】。
其二，《节约集约利用土地规定》、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》、《关于规范土地储备和资金管理等问题的通知》等规范性文件，系属于效力层级较低的规范性文件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章制度为依据。所以仅仅违反规范性文件并不必然导致合同无效，对此，刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中对违反规章、监管政策等规范性文件的合同效力问题作了明确，认为如果违反规范性文件的合同同时违反了公共秩序，法院应以“违反社会公共利益”为由认定合同无效。
其三，司法实践中法官对是否有违国家利益和社会公共利益有较大的自由裁量空间。如：最高院清远市佰利房地产投资有限公司、广东清远高新技术产业开发区管理委员会合同纠纷二审案【（2018）最高法民终749号】中，最高院以返还土地出让金违反了《城市房地产管理法》第十九条，违反法律禁止性规定并损害了国家利益为由，认定合同无效（参考下表：案例二）。而在扬州市江都区真武镇人民政府、日泰集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审案【（2017）最高法民申3974号】中，最高院认为案涉土地出让金返还的规定并未损害国家利益和社会公共利益，所以不支持以违反《房地产管理法》第十九条和《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》为由认定合同无效（参考下表：案例三）。
另外，根据《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号），最高院要求妥善认定政府与企业签订的合同效力，对有关政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约的，依法支持企业的合理诉求。妥善审理因政府规划调整、政策变化引发的民商事、行政纠纷案件，对于确因政府规划调整、政策变化导致当事人签订的民商事合同不能履行的，依法支持当事人解除合同的请求。对于当事人请求返还已经支付的国有土体使用权出让金、投资款、租金或者承担损害赔偿责任的，依法予以支持。
(三) “以非土地出让金形式间接补偿开发商”约定的效力问题
勾地协议中，除政府直接承诺进行土地出让金返还外，还存在政府一方以财政补贴、奖励、基础建设补助、拆迁补助等形式约定对开发商进行变相补偿的情况。目前的司法实践一般将该类勾地协议认定为服务合同的一种，因为不涉及土地出让金的直接使用，司法实践普遍认为政府一方在其职权范围内提供政策优惠的承诺，并未违反法律禁止性规定，合同有效。（参考下表：案例四）
土地使用权出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与受让人签订。——《城市房地产管理法》第十五条、《国有土地使用权和转让暂行条例》第十一条
开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。——《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案适用法律问题的解释》第二条
本解释实施前，开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。
之所以在讨论勾地协议的法律效力的同时，讨论勾地协议的法律性质，原因在于我们发现司法实践中存在将部分勾地协议穿透认定为土地使用权出让合同的情况。在该情况下，法院会进一步考察影响土地出让权出让合同效力的相关要素，如土地使用权出让合同要求一方签约主体必须是市、县人民政府土地管理部门，如果是管委会等非法定土地管理部门，法院将因签约主体不具备土地使用权出让的主体资格而认定案涉合同无效（参照下表案例五、七）。但是有一个例外情况是，2005年8月1日前开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。这里的追认除书面形式外，也应包括以能被认可和信赖的其他方式进行的追认(参照下表：案例六）。
那么，哪些勾地协议可穿透认定为土地使用权出让合同呢？我们不妨看看以下勾地协议中常见的表述。
表述一：“定清远开发区管理委员会通过公开招、拍、挂交易的方式出让土地使用权。”（参照下表：案例五）
表述二：“通过协议约定由开发区管委会向开发企业出让土地。”（参照下表：案例六）
表述三：“济宁开发区管委会承诺继续给予通达公司1万元/亩的优惠价格政策，提供与收购土地相同规模的项目建设用地”（参照下表：案例七）
表述四：“管委会保证合同范围内的土地以合法形式出让给博顺公司”（参照下表：案例八）
其中，表述一、二、三被最高院穿透认定为土地使用权出让合同，表述四被认定为土地服务合同而非土地使用权出让合同。
笔者认为，我们在识别可穿透认定的土地使用权出让合同时，应特别注意勾地协议中相关用词用语的表述。例如，在供地条款表述时，如果直接使用“提供”、“出让”，则此类勾地协议存在被实质认定为土地使用权出让合同的法律风险；而如果供地条款表述中使用的是“保证”、“协调”，此时，法院一般不直接将勾地协议穿透认为土地使用权出让合同。
除开上述能被穿透认定为土地使用权出让合同的勾地协议，其余的勾地协议我们都认为实质属于服务合同。
服务合同的签约主体则不限于市、县人民政府土地管理部门，实践中常见的还包括开发区管委会、政府成立的投资公司、街道办事处、城市改造办公室等。对于此类勾地协议，签约主体并不影响其合同的有效性。
|
