 撰文/刘梦璞 、田魁洋律师 刑事法律实务中心 声明/图片来自网络，系符合著作权法的合理使用，不涉及侵犯第三方权益的情形 ，如有异议，欢迎随时联系沟通。 迎来11月，渐入小寒。近日，两高联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。纵观全文，《解释》彰显了对信息网络犯罪的严惩立场，如设置了较低入罪门槛，致使违法信息大量传播，3千群友、3万粉丝、5万阅读起就有入刑风险！因此，该《解释》一经发布，整个国内互联网界为之一震，弥漫的气氛也像这两日的天气——阴冷！究竟是怎样的司法解释拥有如此威力？下面就让我们领略一下该份司法解释的“温度”。 《解释》共19个条文，全文围绕拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪三个罪名具体展开。 拒不履行网络安全 管理义务罪 壹 1.哪些人可以构成拒不履行信息网络安全管理义务罪？ 《解释》第1条采用了列举的方式对“网络服务提供者”的进行了定义，其涵盖的范围十分宽泛，该条根据其提供的服务内容不同，分为三类：网络技术服务提供者、网络内容服务提供者、网络公共服务提供者。一言以蔽之，网络世界中“所见”“所用”的提供者皆可来自于“网络服务提供者”，该类主体皆可构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。该条不仅为广大自媒体者敲响了警钟，企业部门、政府单位的“网络内鬼”也将无处遁形！ 2.信息网络安全的监管部门有哪些？ 我们经常调侃“有关部门”究竟是哪些部门？为了治愈信息网络安全监管部门不明的顽疾，《解释》第2条第1款对《刑法》中“信息网络安全监管部门”的范畴进行了明确：网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门。该规定与我国《网络安全法》第八条所规定与《网络安全法》保持了一致，体现了“行刑规定”的一致性。但该条并未明确监管部门的级别管辖问题，各级监管部门如何分工？有待后续配套法律文件对此所作出的规定。 3.如何理解拒不履行信息网络安全罪的构罪前提？ “责令改正”——《解释》明确了“监管部门责令采取改正措施”的形式要求。监管机关必须以文书形式责令网络服务提供者采取改正措施，即排除了约谈、通知等仅仅以口头告知的行为，文书应当为《责令整改通知书》或与其效力相当的其他执法性文件。 “拒不改正”——“法律不强人所难”，判断网络服务提供者是否履行其信息网络安全管理义务，应当综合考虑监管部门的执法要求与网络服务提供者的整改能力。对于确实因为资金、技术等条件限制，没有或者一时难以达到监管部门要求的情况，不能认定为“拒不改正”。 4.拒不履行信息网络安全罪有哪些入罪标准？ 在成立“拒不履行信息网络安全管理义务”这一前提之下，满足以下任一条件即符合该罪的入罪标准。 “致使违法信息大量传播”——那么，问题来了，究竟多少算“大量”？《解释》第三条主要从违法信息传播数量和传播范围两个角度规定了数量标准。广大网络直播等自媒体者注意了，传播违法信息达到一定程度不仅被封号，还可能面临刑罚！  “致使用户信息泄露，造成严重后果”——《解释》第四条对此明确了衡量标准，主要从用户信息数量和造成后果两个角度作了规定。特别注意与“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》保持衔接和协调，将用户信息区分为高度敏感信息、敏感信息、一般信息，数量标准按照侵犯公民个人信息罪入罪标准的十倍掌握。  “致使刑事案件证据灭失，情节严重”——《解释》第5条主要从公检法办案的角度，明确了“致使刑事案件证据灭失，情节严重的”判断标准，主要考虑到刑事案件的重大程度、证据灭失次数、对刑事诉讼程序的影响等因素作了细化规定。众所周知，“互联网+”的语境下，电子证据愈发重要。如果因网络服务提供者的上述行为导致影响定罪量刑的关键证据灭失，或导致错判、漏判等严重影响刑事诉讼程序结果的，网络服务提供者自然难辞其咎。  “有其他严重情节的”——该条明确了“有其他严重情节的”标准。主要考虑安全管理义务的重要程度、行为人的主观恶性、打击网络黑灰产业链条的需要以及可能造成的严重后果等因素作了规定。值得注意的是，该条第一项明确表示网络服务提供者未留存绝大部分用户日志的或未对绝大部分用户真实身份信息进行认证的行为将构成本罪。根据《网络安全法》规定，网络服务提供者负有日志留存以及实名认证的义务，但鉴于行政执法力度较小且威慑力不足，无法触及企业的根本利益，实践中部分企业未有效落实上述义务。《解释》将不履行行政义务的行为后果提升至刑法层面进行规制。网络服务提供者应当尽快依照《网络安全法》的规定履行相应义务，以避免“踩线”经营。 贰 非法利用信息网络罪 1.非法利用信息网络罪入罪的标准有哪些？ 设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组——《解释》第八条从以实施违法犯罪活动为目的而设立与设立后主要用于实施违法犯罪活动两个方面作了规定。各群主注意了！设立网站群组、通讯群组目的或用途用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的都可能构成非法利用信息网络罪。 发布违法犯罪信息——《解释》第九条对“发布信息”作出了认定。鉴于网络技术发展催生了多样化的传播途径，点对点式的精准传播效果已经与此前发布信息所达到的效果相一致，所以本条明确将“提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务”的传播行为视为发布信息的行为，纳入了本罪的规制范畴。 情节严重——《解释》第十条以列举的方式规定了非法利用信息网络“情节严重”的情形。其中第二项、第三项、第四项均涉及到判断量刑标准时的数量计算，但《解释》并未明确是否涉及重复计算的问题。以第三项为例，设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上即可构成本罪，但在群组成员完全相同的情况下是否仍构成本罪？尚待进一步明确。  帮助信息网络犯罪活动罪 叁 1.何为“明知”他人利用信息网络实施犯罪，提供帮助？ 仅仅“我不清楚、我不知道”式的矢口三否认不能成为帮助信息网络犯罪活动罪的出罪理由。《解释》规定了七种可推定为“明知”的情形，要注意实践中常见的两种情形：频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；接到举报后不履行法定管理职责的。条文以“有相反证据除外”的表述为行为主体留出了抗辩的空间，这实际上对互联网企业提出了较高的合规要求。企业只有切实做好合规并做好记录的情况下，才可能实现抗辩的效果。 2.帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准有哪些？ 该条第一款按照计算方式的不同，将帮助信息网络犯罪活动的行为分为四类，分别根据资助对象数量、支付结算金额、提供资金金额以及违法所得金额确定了不同的追诉标准。尽管具体计算标准略有不同，但上述标准所体现出的共同特点即入刑标准较低。对此，互联网业相关从业人员需要引起警惕。  肆 关于三项罪名的其他规定 1.单位实施信息网络犯罪如何定罪量刑？ 《解释》第十四条规定，单位可成为上述三罪的犯罪主体，明确对单位及其直接负责的主管人员和其他责任人员实行“双罚制”。即使是合规经营的互联网企业稍有不慎也存在触犯此两种罪名的可能性，面临较大的刑事法律风险。管理人员对平台行为的监督值得重视，企业行为一旦触犯《刑法》，直接负责的主管人员和其他责任人员也会受到波及。 2.信息网络犯罪的刑罚问题 如何应对网络犯罪者的“投机取利”心理？《解释》打出了一套强有力的组合拳：第十八条细化了相关网络犯罪的罚金刑适用规则，不仅让行为人在经济上得不偿失，也剥夺其再次实施犯罪的经济能力。同时第十七条规定对被判处刑罚的人员可以适用职业禁止和禁止令，直击实践中不少人“重操旧业”的痛点，若被施以禁止令及职业禁止，意味着相关人员的日常行为某种程度上也会受到法律的限制。 |
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