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在建工程抵押（现在称为“在建建筑物抵押”，为了便于理解，除法律原文外， 本文统一采用“在建工程抵押”的表述），是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款机构作为偿还贷款履行担保的行为。鉴于在建工程抵押存在的不确定性及风险性，传统的法律法规规定往往苛以登记机构更多更严格的审查登记职责。实践中，由于法律法规的变迁和登记主体的更迭，不动产登记机构和司法机关对登记机构在在建工程抵押登记中的职责认知存在一定差异，不利于不动产登记的顺利进行。本文主要从以下三个方面探讨登记机构在在建工程抵押中的职责。 是否必须实地查看 不动产登记以书面审查为原则，而对于特殊情形则要求登记机构进行实地查看，这不仅是正确履行登记职责的要求，也是保护公民不动产物权的重要措施。 《物权法》第12条第2款规定，申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看，但并未指明在建工程抵押是否属于实地查看的情形。《房屋登记办法》（现已废止）出台后，其第19条明确规定在建工程抵押权登记，登记机构应当实地查看。《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）第19条则规定，在建建筑物抵押权登记，登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看。《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第16条则进一步明确，在建建筑物抵押权登记，登记机构要重点查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况。由“应当”到“可以”，从法律法规的用词变化可以看出：实地查看不再是登记机构的强制性职责，而变成了授权性的可自由裁量的行政职权。 有学者提出，法律应当规定登记机构必须实地查看，而不能授权。理由是：如果仅仅为授权，就会出现一些登记机构因为某些原因而不去实地查看，最后造成登记错误，致使登记机构承担赔偿责任。在司法实践中，法院一般也将实地查看认定为登记机构必须履行的职责。 还有学者认为，既然《条例》明确规定申请人对申请材料的真实性负责，那么就没有必要增加登记机构实地查看的职责。2020年5月通过的《民法典》采用了《物权法》第12条第2款的规定，这意味着“非必要，不查看”亦被民事基本法认可，实地查看不是登记机构的必须职责。再者说，虽然在在建工程抵押的登记实践中，登记机构一般都会实地查看，但是，值得思考的是，随着互联网技术的发展，类似在建工程抵押登记等需要实地查看的情形，完全可以通过在线视频传输、适时卫星地图等方式“在线查看”，这样既可以保证登记安全，又提高了登记效率，尤其在当前新冠疫情常态化防控时期，“在线查看”是非常可取的方式。所以，在建工程抵押登记中，只要有充足的材料来证明在建建筑物坐落、施工进度以及已完成工作量等建造情况，实地查看就不应该作为必须项加以要求。 对在建工程抵押合同的审查边界 在一起因在建工程抵押引起的纠纷中，民事诉讼中的法院判决认定该在建工程抵押合同合法有效。但在行政诉讼中，法院以当事人双方在申请办理在建工程抵押登记时提交的抵押合同未完全按照《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《办法》）第28条的规定载明相关内容，遂认定该抵押合同不符合法定形式。在行政判决说理部分，法院认为，不动产抵押登记行为并非民事主体之间创设权利来源，抵押权来源于民事主体设立的借款合同与抵押合同，不动产抵押登记行为的合法与否，与不动产抵押合同的合法有效并无必然的因果关系。 而实际上，在建工程抵押合同与不动产抵押登记有着密切的关系。在建工程抵押合同属于不动产抵押权登记的权属来源证明材料，其合法与否直接导致不动产抵押登记的申请能否被受理。《担保法》规定了一般抵押合同应当包含的内容，但尚未明确提出在建工程抵押问题；《办法》第28条规定了在建工程抵押合同必须载明的内容；《物权法》第180条规定了正在建造的建筑物属于可以设定抵押的财产范围，将在建工程抵押合同作为一般抵押合同看待，并在第185条规定了抵押合同应当具备的条款；《民法典》则采纳了《物权法》的规定（如下表所示）。  从相关规定的对比可以看出，《物权法》将在建工程抵押作为一般的不动产抵押对待，并无特别的要求与限制，并且《条例》《细则》也未对在建工程抵押合同内容进行特别规定（因《物权法》第178条规定《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》，而《民法典》中关于此部分内容与《物权法》一致，故以下主要以《物权法》展开讨论）。上述法律法规规章目前均为现行有效，那么登记机构面临在建工程抵押登记时，应当如何选择适用法律呢？鉴于司法案例的指导性，一些登记机构在进行在建工程抵押登记时，要求当事人提交的抵押合同必须同时符合《物权法》第185条和《办法》第28条的“双重”规定才能予以受理登记。 其实，《办法》的出台和适用有一定的历史局限性，当时我国尚未出台《物权法》， 也未实行统一的不动产登记。为了加强房地产抵押管理，减少房地产抵押市场的金融风险，原建设部制定了该办法。但随着《物权法》《条例》《细则》等法律规定的出台，在建工程抵押合同的审核已不再适用《办法》，理由是：首先，从法律位阶角度来看，《物权法》属于法律，效力最高，《条例》属于行政法规，效力次之，《办法》《细则》属于部门规章，效力不及前两者，当这些规定的适用出现不一致时，《物权法》《条例》优先适用。其次，从登记目的角度来看，《条例》明确不动产登记的最终目的是方便群众申请登记，保护权利人合法权益。在建工程抵押合同是当事人之间依法达成的民事协议，只要“不违反法律、行政法规的强制性规定”（《民法总则》第143条），即可认定为合法，而作为部门规章的《办法》已不再适合保留对在建工程抵押合同的内容作出强制性规定的条款。 因此，在在建工程抵押登记中，抵押合同的合法性应根据《物权法》《条例》等法律、行政法规予以判断。如果民事裁判已认定为合法有效的，登记机构在办理登记时可直接认为该项申请材料合法。 是否需要在合同上作记载 司法实践中，有的法院认为登记机构需要在在建工程抵押合同上作记载，有的法院则认为不是登记机构的必须职责。那么，登记机构是否必须在在建工程抵押合同上作记载呢？ 首先，从在建工程抵押合同上作记载的功能角度考量。不动产抵押物权以登记为生效要件，但究竟以何种方式登记，因法律的变迁而存在不同的情况。《办法》第34条第2款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”由此可以看出，无论是从法律章节结构的逻辑推演，还是从“ 重新办理房地产抵押登记”的语言表达，均可以得出这样一个结论：登记机构在抵押合同上作记载是在建工程抵押权登记的一种形式。《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力；该法第187条还规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。后来相继出台的《房屋登记办法》（已废止）、《房屋登记簿管理试行办法》（已失效）和《条例》均明确了在建工程（建筑物）抵押权在内的不动产物权自记载于不动产登记簿时发生效力。因此，从立法沿革变化层面，在抵押合同上作记载和在不动产登记簿上作记载都是在建工程抵押权的登记方法。但《物权法》生效后，在建工程抵押权的设立应当以在不动产登记簿上记载为准，登记机构亦无须在抵押合同上作记载。 其次，从登记机构的职责定位角度考量。登记机构履行职责遵循行政法中“法无授权不可为”的基本原则。《物权法》第12条明确了登记机构的职责主要有五项：一是查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；二是就有关登记事项询问申请人；三是如实、及时登记有关事项；四是法律、行政法规规定的其他职责；五是在必要时可以实地查看。其中，第四项职责与“记载”相关，并且《条例》第10条将该项职责明确为“不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿”。此处的“不动产登记簿”是记载不动产自然状况、权利状况和其他法定事项、由不动产登记机构依法制作并保存的簿册，并不能扩大解释在建工程抵押合同。再者，第四项职责为授权性职责，其范围仅限于法律和行政法规，《办法》只是部门规章，显然已不再适合规定登记机构的职责。 基于此，当前若再要求登记机构在在建工程抵押合同上作记载，就属于违反《物权法》第13条的禁止性规定，与法不符。 综上，登记机构在在建工程抵押登记中的职责与一般不动产抵押登记中的审查登记职责并无二致，实地查看、在在建工程抵押合同上作记载都不是登记机构的必须职责，对在建工程抵押合同的审查也仅限于法律、行政法规的规定。 针对登记实践和司法实践中的认知矛盾，建议相关部门对分散登记时期各部门制定的不动产登记相关的法律法规规定进行审查和清理，及时采取“立、改、废、释”措施，解除对不动产登记机构过度审查职责的禁锢，进而维护不动产登记法律制度的一致性，保障不动产登记工作的顺利进行。 作者单位：湖北省武汉市不动产登记中心 《中国不动产》2020年第9期 i自然全媒体 编辑：黄俊飞 供图：黄俊飞 审定：李军晶 以上文章不代表本官微观点 仅供参考 ·END· |
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