环境犯罪的主观要件

【案例文书1】欧甲非法占用农地案

原公诉机关：湖南省江华瑶族自治县人民检察院

上诉人（原审被告人）：欧甲

审理法院：湖南省永州市中级人民法院

案件基本情况：2013年10月8日，被告人欧甲的父亲欧乙与江华瑶族自治县大圩镇小漕村委会签订了开采某石场协议。2014年9月4日，被告人欧甲成立了某矿产销售有限公司，并担任该公司的法人代表。2015年12月11日，被告人欧甲以前述矿产销售有限公司湘发石场的名义向江华瑶族自治县国土资源局申请办理了采矿许可证同月，被告人欧甲雇请白甲修建矿山公路时双方达成了合作意向。2016年月26日，白甲之子白乙与被告人欧甲签订了石场租赁合同，双方约定：欧甲负责办理各种证件，白乙负责生产经营，所生产的片石、碎石，欧甲按10元/立方米提成。2015年12月，湘发石场采用挖机及爆破作业的方式将小漕村某山场中的灌木及茅草挖掉，将原有的一条小路拓宽成简易公路。2016年11月至今，湘发石场雇请工人用挖机及爆破作业的方式将双巴山山场中的原有植被损毁用于采石，并占用某山场中的旱地作为料场和安装采石设备。上述活动中，湘发石场皆未办理农用地占用手续。经鉴定，湘发石场非法占用农用地面积为38.82亩，其中林地面积为18.82亩（国家级生态公益林），旱地面积为20亩。后一审法院以非法占用农用地罪判处被告人有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币20000元。

一审宣判后，原审被告人欧甲不服，以“其主观上没有犯罪故意，客观上没有犯罪行为，一审法院采信鉴定意见不当，一审判决认定事实不清”为由，提出上诉。对此，二审法院认为，上诉人欧甲身为湘发石场的法定代表人，虽取得江华瑶族自治县国土资源局下发的采矿许可证，但未经林业部门批准，擅自改变林地用途，将林地面积18.82亩用于采石、修路，造成林地大量毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。但因本案中欧甲有认罪、悔罪情节，同时考虑到上诉人欧甲先后向江华瑶族自治县林业局、国土局就涉案农用地用地手续进行了申请，且欧甲占用农用地的目的是为石场生产的需要，其主观恶意小，未造成严重法律后果，欧甲也愿意对其毁坏的林地进行相应修护，故综合考虑上诉人的犯罪情节、犯罪后果，本案中欧甲犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。最终维持了一审的定罪部分，但是在量刑部分改判欧甲免予刑事处罚。

法院判决：依照《刑法》第342条及《刑事诉讼法》第225条第1款第1项、第2项之规定，判决如下：

（1）维持湖南省江华瑶族自治县人民法院（2017）湘1129刑初420号刑事判决对上诉人欧甲的定罪部分。

（2）撤销湖南省江华瑶族自治县人民法院（2017）湘1129刑初420号刑事判决对上诉人欧甲的量刑部分。

（3）上诉人欧某非法占用农用地罪，免予刑事处罚。

【知识点关联及案例点评】

本案涉及污染环境罪罪过形式的认定。主客观相统一是刑法的基本原则，环境犯罪本来也不应该有特殊之处。但是，在环境犯罪中，难以证明的不仅仅是客观构成要件，对于主观罪过的证明同样十分困难，“诉方按刑法一般原则对每一种这类危害行为都必须证明罪过，就很难起诉和定罪，容易使罪犯逃脱法律的制裁，也不利于保护公共利益”因此，有部分学者主张应当在一定程度上将严格责任制度引入我国。严格责任（strict liability）是一个相对古老的词汇，但是学者们在使用这一术语的时候，其内涵和外延并不一致在笔者的阅读范围内，理论界对于严格责任这一术语有以下三种用法：第一，将严格责任理解为绝对责任，即只要行为人在客观上实施了危害行为即构成犯罪，而不需要行为人主观上有罪过；第二，将严格责任理解为一种模糊罪过，即在可以确定行为人有过错，但行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度；第三将严格责任理解为过错推定责任，即在刑事诉讼中，公诉机关只需要就被告人的客观方面的行为举证，而不需要证明被告人存在主观罪过，但被告人可以通过举证证明自己不存在主观罪过而出罪。对此，首先可以肯定的是，上述第二种理解并不符合严格责任这一术语的本意。因为“可以确定行为人有罪过，但是不能确定具体是故意还是过失”的情况，并没有违反主客观相统一原则，也不会像传统上所理解的严格责任那样引起诸多的争议。与此同时，理论界对于这一问题的态度基本上是明确的，即通过承认故意和过失的位阶关系，当不能确定行为人罪过的具体形式，但至少可以确定行为人有过失时，可以按照过失犯罪对行为人定罪处罚。因而也不需要引入严格责任理论来解决相关问题。其次，上述第一种理解和第三种理解确实反映出严格责任这一术语的内涵，但是笔者反对在我国刑法中适用严格责任，具体分析如下。

支持上述第一种意义上严格责任（绝对责任）的主要理由在于：第一，刑事严格责任体现了对人的生命健康、子孙后代的生存权、环境权的重视；第二，环境犯罪具有复杂性、棘手性，如果坚持罪过责任，会使许多破坏环境的犯罪分子逃脱惩罚，不利于严密刑事法网；第三，适用严格责任能够督促特定行业的从业者谨慎行事；第四，适用严格责任可以提高司法效率。然而，论者虽然给出了许多方面的理由，但没有任何一条理由是决定性的。事实上，我们可以用类似的理由来论证所有犯罪都应当适用严格责任。例如，按照上述逻辑，对于交通肇事案件同样也应当引入严格责任，因为这种做法体现了对交通安全的重视，交通肇事案件中的因果关系也可能很复杂，适用严格责任可以督促交通工具驾驶者谨慎行事，同样也可以提高司法效率。显然，问题的关键并不在于适用严格责任有没有好处，而在于，我们能否为了满足打击犯罪的需要而去突破主客观相统一这一刑法的基本原则。支持严格责任的论者只说利处而忽视弊端，缺少了利弊比较的过程，其结论也难以让人信服。

笔者认为，对于能否在环境犯罪中适用严格责任的问题，还得回到刑事责任的本质上来。虽然不同的学者对于刑事责任的理解不尽相同，但是学者们一致承认，刑事责任是一种强烈的否定性评价，“这种评价中体现了国家对行为人的谴责、犯罪人应当承担这种否定评价和谴责，等等”。因此，国家在对行为人施加谴责之前，就必须确保行为人是具有可谴责性的。对此，一个最起码的区分便是天灾和人祸。并不是所有的损害结果都必须有人为之受到谴责，那些无论如何努力也无法避免的事情，只能说是“天灾”，而那些经过努力可以避免的损害才是“人祸”，才需要有人为之负责。因此，只要坚持这种基本区分，主客观相统一就是不可放弃的铁则，也就没有严格责任存在的余地。

支持上述第三种意义上的严格责任（过错推定责任）的学者，其主要理由除了和支持绝对责任的学者相同的部分以外，还认为，应当将制度设计的重点放在主观方面的证明上，在犯罪嫌疑人容易证明而控方难以证明的情况下，将举证责任明确赋予犯罪嫌疑人。在笔者看来，上述解决问题的思路并不是完全没有存在的空间，例如在巨额财产来源不明罪中，法律实际上就要求行为人对财产来源负有说明义务，如果不履行相应的说明义务，则构成犯罪。但其中有两点需要注意：第一，这种做法的实质是程序义务实体化，即通过在实体法中赋予当事人以作为义务，从而绕开程序法中的无罪推定原则。因此，要求犯罪嫌疑人负有举证责任的情况必须严格以法律的明文规定为限，在法律没有明文规定的情况下，在解释论的层面不能认为某罪的认定可以进行过错推定。第二，上述分析逻辑或许适用于部分犯罪，但恰好不适用于环境犯罪。因为与证明某件事情存在相比，证明某件事不存在是相对困难的。还是以巨额财产来源不明罪为例，要证明行为人的巨额财产不存在合法来源是十分困难的，因为这需要排除所有的可能性；而当事人证明自己的财产有合法来源是相对容易的，因为这只需要说明一种情况即可。类似地，在环境犯罪中，证明行为人存在主观过错是相对容易的，因为这只要证明行为人在某一个环节没有履行注意义务即可，而行为人证明自己没有过错是相对困难的，因为行为人必须证明自己在所有的环节中均履行了注意义务。可见，即便承认论者的逻辑，也不能将其适用于环境犯罪主观罪过的证明过程中。

需要说明的是，我国《刑法》第16条关于不可抗力和意外事件的规定明确要求行为人在构成犯罪时必须具有主观罪过，从而排除了严格责任的存在空间，所以在刑事司法实践中一般也不会有人明目张胆地主张严格责任。但是实践中处罚的需求和刑法的基本原则之间的紧张关系并没有随之消除。我们除了在理论层面反对严格责任之外，还应该在故意和过失的认定上严格把关，防止造成“事实上的严格责任”。

具体就本案而言，《刑法》第342条的非法占用农用地罪是故意犯罪，因而本案的争议焦点之一在于，被告人欧甲是否存在非法占用农用地的主观故意。对于这一问题，两审法院在判决说理中的回应稍显简略，可能并不够充分。在本案中，被告人欧甲的行为并非完全没有得到主管机关的许可，事实上，被告人已经获得了国土资源局下发的采矿许可证，也就涉案农用地手续向国土局、林业局进行了申请。在这种情况下，不宜简单地认定欧甲就一定具有犯罪故意。

《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》（法发〔2016〕27号）第2条第5点指出要“客观看待企业经营不规范的问题…对改革开放以来各类企业特别是民营企业经营不规范所引发的问题，要以历史和发展的眼光客观看待……对虽属违法违规，但不构成犯罪，或者罪与非罪不清的，应当宣告无罪”。而犯罪行为与一般违法违规行为的区分不仅体现在客观方面，也体现在主观方面，即行为人究竟是一般违法的故意还是犯罪故意。具体就本案而言，笔者认为，仅凭判决书中所载明的现有证据尚不足以判断被告人欧甲究竟有无非法占用农用地的犯罪故意。因为在现实中，企业在很多时候受限于各种成本和时间的考量，难以等到所有的手续落实之后才开始经营活动，或多或少地会存在“先上车，后补票”的情况。当然，笔者并不是认为这种做法就合理合法，笔者想要强调的是，上述行为很可能只是普通的行政违法行为，而不能一概将其作为犯罪行为来加以处理。具体而言，仍然需要实质性地考察行为人有无获得审批的现实可能性。还是以本案为例，如果湘发石场各方面的条件在实质上已经达到了林业部门审批的要求，只是相关程序还没有走完，那么其行为仅仅是一种程序上的瑕疵，而不应该认为欧甲有非法占用农用地的犯罪故意；反之，如果采石场各方面资质在实质上达不到林业部门的审批要求，那么欧甲向有关部门报批的行为不过是“虚晃一枪”“缓兵之计”其行为就具有非法占用农用地的犯罪故意。

【案例文书2】郑某污染环境、危险品肇事案

原公诉机关：湖南省花垣县人民检察院

上诉人（原审被告人）：郑某、王某、李某、石某

审理法院：湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

案件基本情况：2015年9月至10月期间，被告人郑某、王某、李某、石某四人共谋在花垣县建一个土法炼汞（俗称水银）作坊。石某提出花垣县麻栗场镇有个叫“大庙”的地方适合建厂，四人实地查看后认为该地适合建炼汞作坊，郑某便提议每人出资5万元，利润均分，王某、李某、石某表示同意。四人约定郑某负责建设炼汞作坊和生产管理，王某负责联系炼汞材料，石某负责后勤及协调关系。王某、李某按照约定分别出资5万元并交给郑某，但石某未交。2015年9、10月份，石某找到当地村民付某、唐某商谈租用二人位于麻栗场“大庙”的土地，二人同意后，石某联系工人在租赁的土地上搭建工棚和硬化地面。215年10月31日，石某以自己的名义与唐某签订土地租赁合同。后郑某、王某、李某每人又出资2万元用于炼汞作坊建设。在没有办理任何相关审批手续的情况下，2015年10月底，炼汞作坊建成。

2015年11月，郑某受他人委托，利用废弃的含汞催化剂（俗称废汞触媒）炼汞。委托方发了两挂车约60吨的含汞催化剂至麻栗场镇炼汞作坊，王某驾驶小货车与石某联系的小货车一同将含汞催化剂转运至炼汞作坊内，由石某找工人进行生产。生产约一个月，得成品汞一吨多，郑某等人获得加工费10万余元。在支付工人工资等必要支出后，郑某分给王某、石某、李某每人5000元至1万元不等。

2016年3月期间，王某向被告人吴某购买含汞催化剂，将货款455400元转至吴某的银行账户。吴某在明知王某无危险废物经营许可证的情况下向王某出售含汞催化剂共计96吨，用于炼汞作坊提炼加工成品汞。后王某将成品汞2吨运至凤凰县茶田镇，主要用于抵偿其向田某的借款35万元，余下成品汞卖给凤凰县的杨某。2016年5月初，炼汞作坊停工。在炼汞作坊生产期间，郑某等人安排工人将未经处理含有毒害物质的废渣直接倾倒在作坊内的空地上或运至麻场镇一废弃的锰粉厂内，致使当地环境受到严重污染。炼汞作坊停工后，郑某、王某等人未采取相应的安全措施对作坊内的生产设施所遗留的成品汞作妥善处置。206年5月25日，麻栗场镇中心小学三名学生放学后进入炼汞作坊玩耍，将生产设施内遗留的部分成品汞装进塑料瓶带入学校，并在学生中流散。从2016年6月2日起麻栗场镇中心小学陆续出现学生汞中毒，经检查，该校共有167名学生检出尿汞超标。后王某交给石某10万元，石某陆续交给麻栗场镇中心小学9万元，用于支付被害学生医疗费。事故发生后，花垣县人民政府花费大量资金用于学生救治及清理现场等善后处置工作。

麻栗场镇中心小学发生学生汞中毒事件后，为毁灭证据，郑某指使石某将炼汞作坊内的废渣倒入水池中，作坊附近田某养牛场的牛饮用了水池中的水后死亡7头。为平息事态，王某出钱，石某出面赔偿被害人田某经济损失8.4万元。同时为逃避罪责，王某、郑某、李某、石某四人在花垣县城“天丰宾馆”商量对策，进行串供，并商定由王某一人承担罪责。后王某、吴某将二人资金往来的银行账户注销。

经监测，麻栗场炼汞作坊的固体颗粒及固体废弃物分别含有汞1440mg/kg、360mg/kg。经鉴定，炼汞作坊产生的废水、含汞废渣为明确的污染来源，下游水体和土壤污染因子及主要污染时效特征与污染源具有一致性，与炼汞作坊下游及周边环境的因果关系成立，作坊内含汞废渣和0—10cm土壤为危险废物；炼汞作坊下游200m水塘和部分水田汞浓度超过国家标准；水体主要影响范围为该炼汞作坊沿麻栗场水沟下游1000m范围的水体、底泥，土壤影响的空间范围为该作坊周边350m区域，以上共造成公私财产损失230.4万元。

另查明，花垣县人民政府为防止污染扩大、消除污染，拆除炼汞作坊共花费31.945万元、环境污染损害鉴定评估花费18万元、环境监测花费2.3万元、处置废渣费用为26.4472万元、（环境）生态修复花费143.6万元，以上共计人民币222.2922万元。吴某缴纳赔偿款人民币172万元，王某缴纳赔偿款人民币10万元。

根据上述事实，湖南省花垣县人民法院认定，被告人郑某、王某、李某、石某违反国家规定，非法建厂炼汞，排放、倾倒生产废水、含汞废渣等有毒物质，严重污染环境，致使公私财产损失200多万元，后果特别严重，其行为构成污染环境罪。被告人吴某明知郑某等人无经营许可证，仍然向其提供危险废物（含汞催化剂），严重污染环境，应当以污染环境罪共犯论处。郑某、王某、李某违反国家毒害性物品的管理规定，在炼汞厂停工后未对生产设施内遗留的汞采取相应的安全措施，妥善处置，致其流入社会，造成167名学生汞中毒，后果特别严重，其行为构成危险物品肇事罪。郑某、王某、李某一人犯数罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，郑某、王某、李某、石某、吴某均起主要作用，系主犯。王某、李某、石某主动投案，虽在多次讯问中作虚假供述，但在一审判决前能够如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。郑某、吴某到案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可以从轻处罚。并判决：

（1）被告人郑某犯污染环境罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币50万元，犯危险物品肇事罪，判处有期徒刑年，决定执行有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币50万元；

（2）被告人王某犯污染环境罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币50万元，犯危险物品肇事罪，判处有期徒刑3年，决定执行有期徒刑4年，并处罚金人民币50万元；

（3）被告人李某犯污染环境罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币50万元，犯危险物品肇事罪，判处有期徒刑3年，决定执行有期徒刑4年，并处罚金人民币50万元；

（4）被告人石某犯污染环境罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币50万元；

（5）被告人吴某犯污染环境罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币50万元；

（6）被告人郑某、王某、李某、石某、吴某连带赔偿附带民事诉讼原告人花垣县人民政府各项损失人民币2222922元；

（7）驳回附带民事诉讼原告人花垣县人民政府的其他诉讼请求。

各名被告人不服一审判决，提出上诉，其中郑某的上诉理由之一是自己对学生中毒不存在主观上的故意。对此，二审法院承认郑某确实对学生中毒不存在主观上的故意，但是一审法院已经考虑到这些事由并对其从轻处罚，故二审时再以此为由请求从轻处罚的理由不能成立。

法院裁定：驳回上诉，维持原判。

【知识点关联及案例点评】

本案案情较为复杂，所涉及的法律问题也相对较多。就郑某上诉理由中提到的其对于学生中毒不存在主观上的故意而言，这一理由在事实上是成立的，但在法律上并不重要。综合全案的情况来看，郑某对于学生中毒的结果不存在犯罪故意，可是危险物品肇事罪本来就是过失犯罪，也不要求犯罪故意，所以郑某的这一上诉理由在法律上并不重要。不过我们也需要注意到，行为人未对生产设施内遗留的汞做安全处置，导致167名学生汞中毒，可谓后果特别严重，但他们因为危险物品肇事罪被判处的刑罚仅有3年有期徒刑，这已经是法定刑的下限了。因此二审法院回应说一审判决已经充分对各被告人从轻处罚，也确属事实。

除此之外，笔者想要强调的是，这一案件比较明显地体现了环境犯罪所造成的损害结果在性质和成分上的复杂性麻栗场炼汞作坊所排放的污染物不仅造成了直接财产损失和间接财产损失还产生了为了防止污染扩大、消除污染而拆除炼贡作坊费用31.945万元、环境污染损害鉴定评估费。18万元、环境监测费2.3万元、处置废渣费用26.4472万元、（环境）生态修复费143.6万元。而犯罪故意的成立究竟需要行为人对于上述哪些类型的财产损失有所认识，就成为一个需要讨论的问题。虽然在本案审理过程中控辩双方乃至法院都没有提到这一点，但刑法理论的研究不能避重就轻。

罪量要素是不是故意的认识内容？在传统大陆法系国家，通常采取“立法定性，司法定量”的做法，即立法者在刑法典中并不规定罪量要素，而交由司法机关根据具体情况裁量是否将特定行为按照犯罪处理。但我国则有所不同，我国立法者不仅在《刑法》第1条中概括性地规定了罪量要素，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，而且在分则具体犯罪的构成要件中也往往规定了“数额较大”“情节严重”或者类似表述。因此，我国的刑法是既定性又定量的。这样就产生了一个问题，即：犯罪故意的成立是否要求行为人认识到罪量要素？对此，理论界的认识并不一致。第一种观点认为，罪量要素是一个独立的综合性要件，一方面，罪量要素不单纯是客观性要素，而且还包括主观要素另一方面，如果将罪量要素归入客观构成要件之中，就势必要求在故意犯罪中行为人要认识到罪量要素，而这种做法会在实践中造成处罚漏洞。第二种观点认为，由于行为人实施犯罪构成要件行为，需达到一定的罪量要求才能成立犯罪，故考虑将罪量轻微与正当防卫、紧急避险等正当化行为一起视为阻却犯罪成立的事由，即犯罪成立的消极要件。第三种观点认为，罪量要素是客观的超过要素，因为主客观相统一原则并不意味着主观要素与客观要素严格的一一对应，应当允许存在一些不与主观要素相对应的客观要素，罪量要素即属于这种客观的要素，它不需要行为人主观上加以认识，只需要有认识的可能性即可。第四种观点认为，罪量要素属于整体的评价要素，即当行为符合客观构成要件的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到值得处罚的程度，而需要在此基础上对行为进行整体评价以表明行为达到可罚的程度。第五种观点认为，应当区分构成要件基本不法量域的情节和溢出构成要件基本不法量域的情节，前者是构成要件的组成部分，其中客观方面的部分也是故意的认识内容，而后者则视情况可能是结果加重犯、客观处罚条件、刑事政策考量等多种情况。

笔者认为，上述第一种观点是不妥当的。固然，罪量要素既包括客观方面，也包括主观方面，但是合理的做法是区分其中的客观要素和主观要素，并分别予以处理，即便像论者那样将罪量要素作为一个独立的要件来加以对待，仍然要回答，罪量要素中的客观要素（如犯罪数额）是故意的认识内容，而不能将其在犯罪论体系上归纳为一个独立的要件之后就晾在一边。至于第二点理由，这只是论点本身，而并不是论证。陈兴良教授十分坦率地承认，之所以将罪量归为一个独立的要件，就是为了防止其成为故意的认识内容。可是，在故意犯罪中是否需要行为人认识到罪量要素，这本身就是一个待证的命题，不能成为论者的理论前提。

上述第二种观点是错误的，因为“诈骗他人50元钱”和“基于正当防卫将人打伤”虽然结果都是不构成犯罪，但是两者在规范评价上绝对不可以等量齐观。前者不构成犯罪是因为罪量要素不够，其实质理由是刑法的谦抑性或者说“法律不理会细微之事”；后者不构成犯罪是因为行为人的行为本身在规范评价上就是正当的，因此罪量要素无论如何不可能被归入正当化事由（justifcation）之中。

上述第三种观点是让人困惑的，论者主张：“如果构成要件中的某些客观要素已足够用来界定主观罪过的存在性质与形式，完成主观罪过的界定，其他客观要素就没有必要再纳入主观罪过的界定过程和内容之中，构成要件中客观要素的过剩就成为必然”。可问题是：哪些客观要素就足够用来界定行为人的主观罪过了呢？这本身就是一个难以回答的问题。还是以犯罪数额为例，如果认为盗窃罪的成立只需要认识到自己的行为性质是盗窃，而不需要认识到数额较大，那么就会认为，“盗窃行为本身就足够用来界定行为人的主观罪过”；如果认为盗窃罪的成立不仅需要行为人认识到自己的行为性质是盗窃，还需要行为人认识到数额较大，就会认为，“盗窃行为本身尚不足以用来界定行为人的主观罪过（即不能确定行为人是小偷小摸的故意还是盗窃罪的故意），仍然需要进一步考察行为人对于数额的认识”可见，论者的上述逻辑实际上是把一个没有解决的问题包装了一下，转换成另一个没有解决的问题，换了一套说辞。

上述第四种观点将罪量要素理解为整体的评价要素在方法和思路上是可取的，但问题是论者并没有将这一立场贯彻到底，甚至可以说是在最关键之处“临阵倒戈”。例如，张明楷教授认为：“许多犯罪的成立以违法所得数额较大为要件，但是，成立这类犯罪只需要客观上违法所得数额较大，并不需要行为人认识到这一点。于是，违法所得数额较大就成为了超出故意认识范围的客观要素。”客观的超过要素这一概念本身在我国刑法中有无存在的余地，这本身就是一个值得讨论的问题。但即便承认客观的超过要素，也正如论者本人所承认的那样，需要严格限制其存在的范围，以防止和责任主义的直接冲突。因此，客观的超过要素至多作为例外而存在，而绝对不能变成主流。可是，张明楷教授一方面认为罪量要素是一种整体的评价要素，另一方面却认为犯罪数额是客观的超过要素，不需要行为人加以认识。在笔者看来，犯罪数额是罪量要素的典型代表和集中体现，无论采取什么观点，在犯罪数额的问题上都必须和自己的基本立场保持一致，张明楷教授一方面在宏观层面认为罪量要素是整体的评价要素，另一方面却认为犯罪数额是客观的超过要素，这无疑会使得自身的立场名存实亡。上述第五种观点在基本方法上仍然采用了将罪量要素定位为整体评价要素的分析思路，并对其进行了微调，同时进一步区分了构成要件基本不法量域之内的情节和溢出构成要件基本不法量域的情节，并相应地配置了不同的处理原则。这种观点在上述所有观点之中是最为细致和精确的，也值得充分肯定。不过，仍然有以下两点内容需要进一步讨论：一是基本的不法量域和溢出的不法量域之间如何区分？换言之，如果将构成要件看作一个内含着一定不法含量的容器，那么应该如何确定这个容器的容积呢？对此，论者指出：“在规范的层面，它可以由构成要件的语义学意义和立法者设置构成要件的规范目的推导出来；在实证的层面，我们可以根据实践中符合构成要件的生活事实的出现频率对其进行确定”。简言之，论者提出了语义学意义、规范目的和现实中的出现频率这三条标准，这一观点固然不能算错，但是需要对上述三条标准之间的关系作出必要的说明。显然，构成要件的文义、立法者的规范目的和某一行为在现实中的出现频率是三个不同的问题，实践中这些标准完全可能出现冲突。例如，性贿赂不在受贿罪构成要件的语义学意义的范围之内，但是似乎可以认为打击性贿赂也在立法者的规范保护目的之内，并且这种情况在实践中大量存在；为了自己吸食而运输毒品的行为，既在运输毒品罪的文义范围之内，又在实践中比较普遍，但很可能不在立法者的规范目的之中。总而言之，在提出多项标准的时候，必须理顺它们之间的逻辑关系。否则，过多的标准堆在一起实际上就是没有标准。二是如何看待将溢出的不法量域作为罪量要素的情形？对于上一个问题，或许可以认为，论者在现有研究的基础上建构出基本的不法量域和溢出的不法量域这样一套区分体系，已经是难得的进步，强行要求论者一步到位地解决好两者的区分问题，有些求全责备。但是，这一问题确实是论者应当解决却没有予以充分回应的。论者将溢出的不法量域分为结果加重犯、客观处罚条件、多次实施构成要件行为以及其他刑事政策因素这三类情形，并且认为在结果加重犯的情况下虽然不要求行为人有现实的认识，但要求行为人对于加重结果至少具有过失（认识可能性），而在客观处罚条件、多次实施构成要件行为以及其他刑事政策因素的情形中，则不要求行为人认识到相关的罪量要素。可是上述结论只不过是对现有司法解释中的相关规定作出的进一步说明，作为其理论基础的相关司法解释的合理性本身并不是完美无缺、不容置疑的。具体而言，论者认为，司法解释中关于刑讯逼供致使被害人自杀的规定属于客观处罚条件，不需要行为人加以认识。可问题是，某一要素之所以被归类为客观处罚条件，并不是为了将其从故意的认识范围中排除出去，本质上是因为它本身并不反映行为的不法和责任，只不过是立法者为了限制处罚范围而设置的条件，所以它才不需要行为人有所认识。在笔者看来，正如论者所说明的那样，被害人自伤、自杀的行为原则上不可归责于行为人，司法解释将其作为犯罪成立条件本身已经突破了客观归责的一般原理，导致了归责范围的扩大。既然如此，就更应该在主观归责的层面上对于上述条款的适用加以严格限制，以防止归责范围的不当扩大。可是论者的观点不仅没有在主观上对于上述情况加以严格限制，反而将其界定为客观处罚条件从而排除出故意的认识范围，无疑会导致归责范围的过分扩张，这恐怕并不妥当。又比如论者将多次实施构成要件的情形以及其他刑事政策因素共同归于一类，其理由在于，如果要求行为人对于“多次有认识，就会导致记忆力差、未认识到行为复数性的行为人反而会受到法律优待的荒诞后果。笔者能够理解论者的主要关切，但是，刑法理论在实现刑事政策目标的同时必须要在教义学上给出交代，如果仅仅以“要求行为人认识到‘多次’会导致不合理的处罚漏洞”为由认为“多次”不是故意的认识内容，而在教义学上不作其他说明，实际上是越过构成要件的解释，直接以处罚的必要性定罪，这可能有损刑法的人权保障机能。

综合以上分析，笔者原则上采取上述第五种观点的分析方法和基本思路，但是在具体操作层面进行两点微调：其一，在基本的不法量域和溢出的不法量域之间的区分问题上，笔者倾向于将构成要件结果区分为直接结果和间接结果，其中直接结果都属于基本的不法量域，而间接结果则需进一步判断。间接结果只有同时满足构成要件的文义范围、规范的保护目的和实践中发生的通常性三个条件才属于基本的不法量域，其余情况下属于溢出的不法量域。其二，在故意犯罪中，对于基本的不法量域中的罪量要素要求行为人有现实的认识，而对于溢出的不法量域中的罪量要素，虽然不要求行为人有现实的认识，但是至少要求行为人有认识的可能性。一方面，构成要件的直接结果是犯罪行为直接造成的结果，它直接决定了行为的性质，因此它毫无疑问属于基本的不法量域，要求行为人对该结果有认识也是责任主义的必然要求；另一方面，间接结果系直接结果和其他因素相互作用最终形成的结果，由于过程中参与了其他因素的作用，原则上不能将其认为是构成要件行为所通常具有的不法含量，因而原则上应将其视为溢出的不法量域，但是如果某一间接结果既在构成要件的文义之内，又符合规范的保护目的，还在司法实践中具有通常性，那么这种情况下，它也应该被视为是构成要件行为所通常具有的不法含量。而对于溢出的不法量域而言，由于它已经超越了构成要件本身所固有的不法，因而没有必要要求行为人对其有现实的认识，但是为了贯彻责任主义的原则，至少应当要求行为人对其具有认识的可能性。

笔者之所以花费如此之多的篇幅讨论这个问题，主要是因为在环境犯罪中，某一行为所造成的危害结果的性质和成分可能极为复杂，包括直接财产损失、间接财产损失、纯经济损失、生态损害、人身损害等，而对于环境犯罪而言，损失的多少往往直接影响犯罪的成立和刑罚的轻重。因此，上述损害结果中哪些需要行为人有认识，而哪些不需要行为人有认识，就成为了一个十分重要的问题。对此，《污染环境罪司法解释》（法释〔2016〕29号）第17条第4款规定：“本解释所称公私财产损失’包括…行为直接造成财产损毁、减少的实际价值，为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用，以及处置突发环境事件的应急监测费用。”而该条第5款规定：“本解释所称‘生态环境损害’包括生态环境修复费用，生态环境修复期间服务功能的损失和生态环境功能永久性损害造成的损失，以及其他必要合理费用。”上述司法解释所认定的范围不可谓不广，但是，在故意犯罪中是否需要行为人认识到上述损害结果，该司法解释并没有作出具体规定，而理论界的研究也相对较少。根据前文中的分析，笔者认为，行为直接造成财产损毁、减少的价值和生态（环境）修复费用属于构成要件的直接结果，也属于基本的不法量域，因而需要行为人有认识；而为防止污染扩大、消除污染而采取的必要合理费用虽然是构成要件行为的间接结果，但是由于它符合“公私财产损失”的文义、符合污染环境罪的规范保护目的，在实践中也具有通常性，故也属于基本的不法量域，从而要求行为人有认识；其余部分则属于溢出的不法量域，不要求行为人有现实的认识，但需要有认识的可能性。

根据上述分析，犯罪故意的成立要求行为人对其行为可能造成的直接财产损失、间接财产损失、为了防止污染扩大而花费的费用有认识，对于其他部分的损失有认识的可能性。

【案例文书3】张某非法运输珍贵、濒危野生动物制品、非法运输珍贵、濒危野生动物案

原公诉机关：云南省芒市人民检察院

上诉人（原审被告人）：张某

审理法院：云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

案件基本情况：2016年11月27日，被告人张某到瑞丽市双鹿物流公司办理托运手续，将一个装有疑似犀牛角的木箱由瑞丽市寄往湖南省邵东县。次日19时许，双鹿物流车（车头车牌号为云M××，挂车车牌为云M×）途经木康边境检查站时，该疑似犀牛角被当场查获。经鉴定，查获的疑似犀牛角确系犀牛角，该犀牛角属于奇蹄目犀科白犀属（Ceratoheri umsimum），已被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录I，价值人民币287075元。另查明，侦查机关在案发后对被告人张某采取了网上追逃措施，2017年3月21日10时许，被告人张某自动到公安机关投案，并供述称其通过物流公司寄送了一个野牛角。据此，一审法院依照《刑法》第341条第1款、第67条第1款、第52条、第53条、第64条之规定，以被告人张某犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币100000元；查获的珍贵、濒危野生动物制品犀牛角一只及侦查机关扣押的被告人张某的涉案财物依法予以没收。张某不服一审判决，并提出上诉，其中理由之一是其在购买涉案犀牛角时不了解其是国家珍贵、濒危野生动物制品，也没有意识到对社会的危害性，无犯罪故意。二审法院未对该上诉理由做明确回应，并且维持了一审的事实认定部分，不过考虑到张某有自首情节，故对其减轻处罚。

法院判决：依照《刑法》第341条第1款、第67条第1款、第52条第53条、第64条，《刑事诉讼法》第225条第1款第2项之规定，判决如下：

（1）维持云南省芒市人民法院（2017）云3103刑初267号刑事判决第2项，即查获的珍贵、濒危野生动物制品犀牛角一只及侦查机关扣押的被告人张某的涉案财物依法予以没收；

（2）撤销云南省芒市人民法院（2017）云313刑初267号刑事判决第1项，即被告人张某犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币100000元。

（3）上诉人张某犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑8年，并处罚金人民币100000元。

【知识点关联及案例点评】

本案涉及对规范的构成要件要素的认识问题以构成要件要素中是否包含价值判断为标准，可以将其分为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素这两类。记述的构成要件要素中只包含事实判断而不包含价值判断，例如妇女、货币、机动车等；而规范的构成要件要素不仅包含事实判断，而且包含价值判断，例如淫秽物品、濒危野生动物、刑讯逼供等。就此意义而言，环境犯罪罪状中的“违反国家规定”无疑属于规范的构成要件要素。那么，对于规范的构成要件要素的认识究竟是何种性质呢？理论上主要有事实说和法律说两类观点，前者认为“非法并不是作为主观归责的违法性认识中的“违法性”，而是构成要件的规范要素，属于作为心理事实的故意的认识内容，对其不具有认识则不成立主观故意后者则认为，事实性认识不包括评价，评价性的认识属于违法性认识笔者倾向于认为，虽然从整体上而言，对规范的构成要件要素的认识属于对事实的认识，但是对于“违反国家规定”的认识不可一概而论，应当将填补空白的规范的客观要素的错误理解为构成要件错误，而将关于填补规范本身的错误理解为禁止错误。具体而言，虽然理论界常常将错误论分为事实认识错误和法律认识错误，但理论界没有争议地认为，单纯的涵摄错误（行为人的行为本来构成A罪，但是行为人误以为自己的行为构成B罪）完全不影响行为的定罪和量刑。因此，并非所有的法律认识错误都存在争议，真正值得讨论的是那种对自己行为在法律上是否遭到禁止的认识错误。因此，在传统大陆法系的刑法理论中，学者们常常使用“构成要件错误”和“禁止错误”这对范畴，以将涵摄错误从讨论范围中排除出去。所以，在大多数情况下，对于规范的构成要件要素的认识决定了行为人对自己行为性质的认识，也属于故意的认识内容。但是对于“违反国家规定”这一空白罪状指示性规范而言，则不可一概而论，而应具体考察对于“违反国家规定”的认识错误是何种类型的错误，如果是对相应规范中客观要素的认识错误（例如没有认识到自己猎杀的动物是濒危野生动物），则属于构成要件错误，阻却故意的成立；而对于相应规范本身的认识错误（例如误以为猎杀濒危野生动物并不违法），则属于禁止错误，不影响故意的成立。

在非法运输珍贵、濒危野生动物罪中，珍贵、濒危野生动物属于规范的构成要件要素，该罪的成立也要求行为人对其有所认识。那么对规范的构成要件要素的认识应该如何判断呢？具体应当分为两个阶段来处理：一是对基础事实的认识，二是对该事实的社会意义的认识。对于前者，要求行为人对于基础事实具有现实的认识，而对于后者，则应通过“外行人的平行评价”理论来解决。对于“珍贵、濒危野生动物”而言，对基础事实的认识就要求行为人认识到其所运输的（大致）是什么动物，而这个事实的规范评价就是该动物是否属于“珍贵、濒危野生动物”。而所谓“外行人的平行评价”理论，就是考察与行为人年龄、智力、所处领域相仿的一般人能否通过对于基础性事实的认识而得到对于其社会意义的认识，如得出肯定回答，就可以认为行为人对于规范的构成要件要素有认识。在本案中，行为人现实认识到了其所运输的物品是犀牛角，而根据外行人的平行评价理论，一般智力正常的成年人都会认识到犀牛属于珍贵、濒危野生动物，因而犀牛角属于珍贵、濒危野生动物制品，这样一来，就可以认定行为人认识到了其所运输的是珍贵、濒危野生动物制品。因此张某的上诉理由不能成立。

【案例文书4】李某等污染环境案

原公诉机关：浙江省绍兴市越城区人民检察院

上诉人（原审被告人）：李某、包某

审理法院：浙江省绍兴市中级人民法院

案件基本情况：2009年，被告人李某、包某成立绍兴光辉制版有限公司，生产经营印花辊筒加工，被告人包某系法定代表人，被告人李某任总经理。根据原绍兴县环境保护局绍环批（2010）31号批复，该公司生产工艺中的电镀工序必须委托外协加工，不得自行配备，且厂区排水实行雨污分离。2013年3月，被告人李某、包某在明知上述批复情形下，仍擅自建成电镀生产线并投产，在对电镀生产过程中产生的电镀废水简单处理后，直接通过废水纳管口非法排入绍兴市柯桥区排污管网。

2014年8月25日，绍兴市环境保护局对该公司进行检查，以该公司未经环保审批、违法生产等事由下达环境违法行为限期改正决定书，要求该公司依法办理有关环保审批手续。被告人李某、包某在收到限期改正决定书后，为不影响生意订单，决定边生产边整改期间，因电镀生产车间内电镀废水排污管道破损，造成电镀废水流入雨水管道，至2014年9月10日被绍兴市环境保护局再次查获。

经绍市环监（2014）监字第230号检测，该公司电镀废水纳管口废水的总铬浓度为238mg/L，六价铬浓度为144m/L；门口雨水排放口废水的总铬浓度为136mg/L，六价铬浓度为72.6mg/根据《电镀污染物排放标准（GB219002008）》规定，总铬排放标准为1.0mg/L，六价铬为0.2mg/L被告单位废水纳管口废水总铬、六价铬浓度分别超过标准238倍和720倍，门口雨水排放口废水的总铬、六价铬浓度分别超过标准136倍和363倍。

据此，一审法院判决：被告单位绍兴光辉制版有限公司犯污染环境罪，判处罚金人民币30万元；被告人李某犯污染环境罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币10万元；被告人包某犯污染环境罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币10万元。李某不服一审判决，提出上诉，其中上诉理由之一是在边整改边生产过程中，雨水管破裂致废水流入雨水管，其无犯罪故意，属于过失行为，不能以犯罪论处。对此，二审法院认为，在被环保部门查处后，其仍继续生产，致使重金属含量严重超标的废水流入雨水管，严重影响环境，这充分说明上诉人的犯罪故意，因而上诉人的上诉理由不成立。

法院裁定：驳回上诉，维持原判。

【知识点关联及案例点评】

本案涉及犯罪故意中的意志因素。根据《刑法》第14条的规定，犯罪故意的成立不仅要求行为人认识到自己的行为会发生危害社会的结果，还需要行为人希望或放任这种结果发生。其中希望结果发生的情形是直接故意，而放任结果发生的情形是间接故意。一般认为，希望是行为人对结果所持的一种有目的地追求的心理态度，理论界对于这一问题的争议并不大。但需要注意的是，正如刘明祥教授所言，故意犯罪中的结果应该是法规范所要求的结果，而不能简单地等同于行为人主观上所追求的结果因此，当行为人甲瞄准仇人乙开枪，因为枪法不准没有打中乙而打中了旁边无辜的人丙时，虽然从事实层面来分析，甲并不希望丙死亡的结果发生，但是由于无论是乙或丙，在规范评价上都是“人，因此仍然应当认定甲有杀人的故意。

相比之下，对于“放任”的认定则要复杂一些。虽然大致可以认为，放任是指对危害结果的发生采取了一种听之任之、漠不关心的态度。但是正如学者所批评的那样，上述标准缺乏必要的可操作性，会导致在实践中对于故意的认定充满任意性。因为行为人对于危害结果的发生究竟是采取了一种听之任之的态度，还是反对的态度，完全属于个人的内心活动，在实践中是很难直接查明的，反而会造成对口供的依赖。这是刑法学中的另一个难题，即间接故意和过于自信的过失应该如何区分。为了解决这一困境，学者们提出了各种方案：第一种观点以结果发生的可能性高低为标准，认为“放任这种心理态度是在认识到结果发生的相当大的可能性的基础之上”，“如果结果发生的可能性很小，即使是在对结果不在意的情况下实施其行为，也不能认为是放任”。第二种观点认为，在间接故意中，行为人根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，事实上也没有采取避免结果的措施，而轻信的过失之所以实施该行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生，事实上行为人也采取了避免结果的措施。第三种观点在主观罪过的认定中添加了情感因素，该观点认为，间接故意和过于自信的过失都是放任危害结果的发生，但是间接故意在情感因素上对危害结果不排斥，而过于自信的过失在情感因素上排斥危害结果的发生。

笔者认为，上述第一种观点是存在疑问的。一方面，“间接故意犯罪中危害结果发生的概率较高，而过于自信的过失中危害结果发生的概率较低”这种观点缺乏事实与法律的依据。因为危害结果发生概率的高低是一个客观要素，它取决于危害行为本身所蕴含的危险性，不以人的认识和意志为转移，而故意和过失是主观要素，与结果发生的概率之间没有必然联系。另一方面，就算承认论者的立场，论者的标准在实践中也是难以操作的。因为很多时候难以用量化的方式来评估危害结果发生的概率，同时概率究竟多高算“高”、多低算“低”也缺乏明确的标准。

上述第二种观点背后的基本思路是可取的，即运用推定的方式，从行为人实施的行为来判断行为人对于危害结果的态度。不过，虽然论者提出的判断标准在大多数情况下是妥当的，但还是可能有过于绝对化之嫌。方面，不能一刀切地认为，只要行为人采取了结果避免措施，就属于过于自信的过失而非间接故意，而需要实质性地考察行为人采取的措施能够在多大程度上起到避免结果发生的效果。例如，在快播案中，快播公司并非完全没有采取结果避免的措施，但是由于其采取的措施并不足以有效地防止淫秽物品的传播，因而仍然被认定为以间接故意的方式构成传播淫秽物品牟利罪。另一方面，当行为人没有采取结果避免措施时，也不必然意味着行为人对危害结果的发生持间接故意的态度。例如，在排除积极逃逸的情况下，交通肇事逃逸致人死亡通常是过失致人死亡，但是其中的行为人并没有采取有效的手段来避免结果发生。

就上述第三种观点而言，虽然论者十分自信地在论文题目中使用了“最终方案”一词，但是，论者显然有过于自信的嫌疑。论者一方面认为间接故意和过于自信的过失在意志因素上都是放任结果的发生，另一方面在认识因素和意志因素的基础上另行添加情感因素，认为过于自信的过失对危害结果持排斥态度，而间接故意并不排斥危害结果的发生。在笔者看来，这种分析思路是在玩文字游戏。论者先将通常所讨论的意志因素虚无化，然后再另行添加情感因素以取代原先意志因素发挥的作用，其实际上就是传统观点换汤不换药的另一种表述。

综合以上分析，笔者在大致采取上述第二种观点的分析思路的基础上，对具体的操作标准进行微调。具体而言，应当实质地考察是否存在某些客观因素，足以使行为人理性地相信损害结果不会发生，这些客观因素既可能是行为人所实施的行为的法益侵害性本身就较小，也可能是行为人自己已经实施了回避结果的相应措施，还可能是行为人对于社会上已有的某种结果回避机制存在合理的信赖等。当然，需要强调的是，行为人对于这些机制的信赖必须是符合一般人的理性的。如果行为人往他人的饮水里投放了足以导致一般人死亡的毒药，还期望被害人生命力足够顽强最终不会死亡，这种期待并不符合一般人的理性，因而行为人的主观罪过形式至少是间接故意而非过于自信的过失。

在李某的上诉理由中，其认为损害结果的造成并非其故意为之，而是在边整改边生产的过程中雨水管破裂，致使废水流入雨水管。也就是说，李某认为，他并没有希望或放任损害结果的发生，而是采取了一定的措施来避免损害结果，只是由于种种客观因素，最终损害结果还是发生了。因此在李某看来，其行为至多是过于自信的过失，而非故意，因而不构成污染环境罪。

但是，正如前文所述，区分间接故意和过于自信的过失，不能仅仅看行为人是否期待着某种机制来避免损害结果的发生，还需要考察这种期待是否符合一般人的理性。如果行为人对于结果避免机制的信赖是完全缺乏理性基础的，那么就属于间接故意而非过于自信的过失。具体就本案而言，李某、包某在收到限期改正决定书后，本来就应该停产整改，以确保在整改过程中不发生环境污染事件。可是两名被告人为了贪图经济利益，执意决定边生产边整改，这势必增大污染事件发生的可能性。而且，在整改措施实施完毕之前，绍兴光辉制版有限公司本身就缺乏足以防止污染结果的环保设备，李某辩称的其不具有犯罪故意是不具有理性的依据的，这实际上只是一种侥幸心理。因此，应当认定李某对环境污染结果至少存在间接故意，两审法院的判决都是正确的。

 

原文载《环境刑事案例精编》，竺效著，中国人民大学出版社，2020年1月第一版，P36-60。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。