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民法典第八条：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。 本条释义： 1.本条变化 公序良俗原则实为法律强制性规定的补充。因此，本条将不违法与不违反公序良俗规定在一个条文中，也意在体现公序良俗对法律强制性规定的补充关系。 2.规范目的 第一，公序良俗，是公共秩序与善良风俗的简称。公共秩序并非指具体法律规范，而是指向法律的价值体系，尤其是宪法上基本权利价值体系；善良风俗则指向法律外的伦理秩序。因此，公序良俗原则也具有克服成文法局限性的功能。 第二，本条将公序良俗原则的适用范围，限定为“民事活动”。从字面意义上来看，不仅包含法律行为，也应包括其他领域，如侵权行为、不当得利以及确定法律渊源等。在法律行为领域，公序良俗原则旨在否定法律行为效力，限制意思自治的范围；在侵权法领域，公序良俗原则旨在遴选特定的纯粹经济损失加以保护，在扩张损害赔偿义务时平衡行为自由；在不当得利情形，公序良俗原则旨在规范财产的变动；在确定习惯法作为民法渊源时，公序良俗原则发挥着限制习惯法范围的作用。 3.“不得违法”与“不得违反公序良俗”的关系 这里的“法律”，是指法律的强制性规定。在民法中的强制性规定不足之时，公序良俗原则发挥补充作用。 4.公共秩序与善良风俗的含义 公共秩序不是指现行法律规范。若两者相同，会导致不违法现行法就不违反公共秩序的结论。应当从超出现行法律规范之上的法律价值体系中去理解，这种法律价值体系尤其存在于宪法基本权利价值体系当中。 善良风俗不是指道德本身。道德也分层次，作为法律概念的善良风俗并非包括了道德的全部，而只是道德之中构成社会存在发展基础的一部分，即社会一般道德或社会最低伦理标准，被称为“伦理的最小值”。这部分道德从道德秩序中裁剪下来，被烙上法律印记。 公共秩序系指法律价值与精神，常表现为一种脱离习惯与流行意见的法律上和意识形态上的概念，故公共秩序在一定程度上是主观的。善良风俗则与之不同，它被认为是客观可认定的事实，深深扎根于生活与习惯之中；认定善良风俗需探究和参照社会中的习惯。 法官在适用公序良俗原则时，没必要区分违反的是公共秩序或善良风俗，区分二者的目的是为区分二者的内涵，在文义和理念上对二者区分。适用时进行清楚的区分会造成解释与操作上的麻烦，并无实益。 5.公序良俗原则应当从反面表达和理解 作为“伦理的最小值”，不得为此行为提供履行强制。因而不宜从正面表达“遵循”，要求人们只须遵循底线，等于否定了人们追求更高标准的道德自由。 6.公序良俗与诚实信用的区分 二者在作用阶段与根本功能上有质的区别。民法奉行“法无禁止即自由”，由于禁止性规定总是不足，因此需要兜底性条款。公序良俗就是在权利产生阶段弥补禁止性规定不足的概括条款，目的在于通过宣告法律行为无效来否定权利，此即所谓针对法律行为内容进行的“内容审查”。诚实信用原则是在权利行使阶段弥补禁止性规定不足的概括条款，目的在于否定既存在权利的某个具体行使行为，但权利仍然存在，在调整行使方式符合诚信要求之后，权利仍得继续行使，此即所谓针对权利行使的“行使审查”。因此，两者虽然都是为了弥补成文法的局限性，但还是存在质的区别。 7.公序良俗的功能类型 （1）否定法律行为效力 在法律行为领域内，公序良俗的规范目的主要是对法律行为作出否定性评价，故公序良俗是意思自治的边界和限制。意思自治的限制，首先依靠法律的禁止性规定。在禁止性规定不足时，公序良俗起补充作用。 在公诉良俗判断的时间点上，一般以法律行为成立的时间点为准，而非法律效果产生的时间点为准。法律行为成立时若因违背公诉良俗而无效，不因其后公序良俗观念的变更而使其复活。遗嘱是一个例外，由于遗嘱成立后至遗嘱人死亡之前，遗嘱人可以随时修改遗嘱，因此在遗嘱成立时进行妥当性判断没有必要；遗嘱人死亡遗嘱发生效力时，进行是否违背公序良俗的判断即可。 在构成要件上层面，客观上必须存在违反公序良俗之行为；主观上行为人只要对构成违反公序良俗的情形有所认知即为已足，而不需要对行为违反公诉良俗有所认识。否则，当事人就可以以不知道某种公序良俗为由，逃避否定性评价。 （2）纯粹经济损失的保护 我国有关司法解释已将“背俗故意致损”吸收保护，如《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条、第7条中所称的“社会公共利益”“社会道德”的提法，其功能与公序良俗原则基本是一致的。 （3）否定不当财产变动 在具有给付关系的财产变动中，如果给付目的违反法律规定或违背公诉良俗，则给付受领一方保有给付的正当性欠缺，须负有返还给付之义务。公序良俗在调整给付型不当财产变动中，发挥重要作用。判断是否违背公诉良俗的时间点，为给付之时。 （4）习惯能否成为法源的检验标准 （5）我国公序良俗运用的领域： 第一，判断法律行为的效力； 第二，认定侵权行为的违法性； 第三，解决物权纠纷； 第四，辅助解决人格权、身份权纠纷； 第五，解决继承与婚姻纠纷； 第六，认定是否符合解决劳动合同事由。 如请托行为、对逝者不尊重的行为、婚外同居行为、以人身为交易内容或所附条件的民事协议、违反性道德而为的赠与等。 |
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