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律师庭审实战中如何做到“凤头、猪肚、豹尾”? | iCourt

2021-01-22  新用户173...

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作者:李桐样

公众号:广州律协

公众号ID:gh_dcdfb8e1dc94

目前,国家正积极推进以审判为中心的诉讼制度改革,要求诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、控辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。在这种大背景下,加强对律师实战技巧的研究,提高律师法庭实战能力显得尤为重要。

笔者是一名普通律师,无经天纬地之业绩,无惊世骇俗之才华,唯酷爱庭审,从业二十年,开庭千余场。愚者千虑,必有一得,现不揣鄙陋,草撰此文,就律师法庭实战问题与诸君探讨。

未认真准备的律师,不足以话庭审

鲁迅先生有言:“未哭过长夜的人,不足以话人生”,套用先生名言,笔者认为:未认真准备的律师,不足以话庭审。

人非生而知之,而是学而知之,即使是精通法理、思维缜密的律师,每承办一起新案件,也离不开认真准备,否则根本谈不上实战技巧。

“凤头”——开庭的第一分钟究竟有多重要

“认真准备之后,律师没有理由不自信,而自信是做好一切事情的基础,庭审当然包括在内。”——这话应该没毛病,可惜,这句话仅停留在理性的层面,而在感性层面,很多律师依然没有办法做到自信,所谓“知易行难”就是这个道理。

很多律师从庭审的开始就显得软弱无力,结果是越软弱越不自信,越不自信越影响了庭审表达,庭审结束后,律师常常自责做了一百分的准备,却只展现出六十分、七十分的水准。

笔者也为这个问题困扰了很久,千锤百炼、苦思冥想之后,才找到对我有用的问题解决方案。

我把这个解决方案概括为“凤头”理论,即:高度重视开庭的第一分钟,把第一分钟的表达做好后,让自己进入良性循环轨道,借助精心的准备和机智的临场反应,完成庭审,达到预期效果。

反过来讲,如果你没有做好第一分钟的表达,往往会成为对方律师的最佳助攻手,让对方平添无穷的自信,对方极有可能摧枯拉朽,置你于狼狈尴尬之境地。

“台上一分钟,台下十年功”,在开庭之前,将己方观点做高度提炼和概括,通过反复练习、心理暗示、注意仪表等方式,利用庭审的第一分钟将其完美展现出来,打破“万事开头难”的魔咒,有助于庭审实战。

“猪肚”——关于法庭调查

一、有的放矢

必须清楚自己发问的目的,为了发问而发问是最愚蠢、最不负责任的做法。

笔者建议围绕“七何”原则设置发问问题,“七何”是指何人、何事、何时、何地、何因、何果、何情。“七何”原则中,前面六项都不难理解,唯“何情”需要稍加解释。

“何情”是指,要注意分析行为人的内在动机。在民事案件中,“何情”是指当事人为实现利益最大化的行为深层动机,如某企业购买某项产品,“企业生产经营需要”是“何因”的范畴,“用购买的新产品代替旧产品,实现技术革新”则属于“何情”的范畴。

在刑事案件中,“何情”则表现为刺激、促使行为人实施某项行为的内心起因或思想活动,它与是否应对行为人从轻或从重处罚有密切联系。

二、大道至简

尽量使用短句发问,切记冗长、啰嗦。

实战中,有些律师在发问前,莫名就自己的身份、经历或者案件经过做大量阐述,然后再发问,结果当事人根本记不清律师问了什么问题,只能如实答道:“信息量太大,没法回答”,庭审效果之差可以想象。

三、未雨绸缪

对当事人有可能做出的答案,一定要预案,否则当事人的回答一旦与律师预期的答案不一致,你将无所适从。

一次庭审中,被告人 A 被指控犯有数个罪名,A 的辩护人问 A 是否愿意认罪认罚,A 说除了不认可走私罪之外,对其他的罪名愿意认罪认罚。

A 的辩护人当即表示认罪认罚必须认可全部指控罪名,之前会见时 A 不是明明愿意认罪认罚吗?

A 则说反正他没有参与过走私,其他愿意认罪认罚。A 的回答显然在辩护人预料之外,A 的辩护人也明显缺乏预案,只能仓促说道:“既然你不愿意认罪认罚,算了我不问了。”这是一种典型的甩手掌柜型的发问方式,不值得提倡。

四、逆天改命

尽量不重复公诉人或者其他被告人辩护人问过的问题,但被告人回答有歧义时,一定要通过补正发问的形式扭转不利局面。

某个涉黑案件庭审中,公诉人向法庭出示了一把刀,问被告人 B 是否使用了这把刀作案,B 略微查看后回答:“应该是这把刀”,遗憾的是,B 的辩护人没有察觉出B回答的不确定性,反而在补充发问时,就买刀的时间、地点、目的等问题进行发问,公诉人在辩护人发问时露出满意的笑容,因为辩护人的补充发问明显是夯实证据,成了公诉人的最佳助攻手。

由于这把刀与我的被告人 C 也有密切联系,故我在补充发问时,首先询问B说的“应该是这把刀”是否代表完全确认就是使用这把刀作案,B 这才如梦方醒,表示法庭出示的这把刀与具体作案的刀很像,但不能完全肯定就是这把刀。

然后我就侦查机关扣押物证的程序等问题进行了补充发问,并在法庭辩论时强调侦查机关搜集物证的程序不合法,庭审中出示的这把刀不能作为有效证据使用,最终得到了法庭的采纳。

五、人文关怀

一般而言,发问时尽量使用法言法语,但在某些特殊情况下,使用一些并不完全规范的用语有助缓解被告人的紧张情绪,有助于增强庭审效果。

某个案件涉及三十多名被告人,我担任被告人 D 的辩护人,庭审中,我发现 D 在回答公诉人问题时相当紧张,导致很多对己方有利的事实没有得到确认,故轮到我作为辩护人开始发问时,我没有按照正规的、类似“被告人 D,我依法担任你的辩护人,现有几个问题向你发问,希望你如实回答”的方式发问,而是以这样的方式开始发问:“ D 大哥,我知道你现在很紧张,这是很正常的,但请相信法庭是最讲公平正义、最讲道理的的地方,你只要如实回答问题就可以,不用害怕,好么?”

听完我的一番话后,特别是我在法庭上居然使用“ D 大哥”这样也许并不规范、但充满人情味的称谓后,“ D 大哥”的情绪明显放松了很多,之后的庭审也进行得非常顺利。

质证技巧

一、笔者倾向于以证据三性为核心,做稍微详细的阐述。

实战中,部分律师对质证不够重视,往往只是简要发表质证意见后,就以“具体意见将在法庭辩论中详细阐述”为由结束质证,结果在法庭辩论中,由于时间更仓促,根本无法发表“详细的、具体的质证意见”,极大地影响了庭审效果。

为此,我倾向于以证据三性为核心,做稍微详细的阐述。两院三部颁布的《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十九条也明确规定:“法庭审理过程中,律师可以就证据的真实性、合法性、关联性,从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面,进行法庭质证和相关辩论。”这一规定与推进以审判为中心的诉讼制度改革精神也是不谋而合的。

律师的质证,只要言之有物、层次分明、条理清晰,审判庭是不会轻易打断律师的发言的(不尊重律师权利的法官毕竟是少数),同时,高质量的质证,也为法庭辩论赢得了宝贵时间。

权利的行使,一方面有赖于执法者的高度重视,另一方面也有赖于行使者能力的提高,自古皆然。

二、重口供、轻其他证据种类是辩护律师的通病,已经到了必须改正的程度。

律师在质证过程中,往往对被告人口供、证人证言、被害人陈述等言辞证据分析得很详细,这当然是一个好现象,但针对银行流水、通话记录等书证,勘查笔录、鉴定意见、电子证据等证据种类往往不够重视,甚至可以说是辩护律师的通病。

从审判者角度分析,即使律师对被告人口供等证据分析得很透彻,引起了审判者的合理怀疑,但由于口供等已经有签字画押,故要让审判者将其认定为无效证据或者作为非法证据予以排除难度很大,律师把重点放在口供等言辞证据的质证上显然是狭隘的。

相反,银行流水、通话记录等书证,勘查笔录、鉴定意见、电子证据等证据种类,具有相对的客观性、固定性,如果律师能加强对上述证据的分析、质证,往往能从细节中找到案件的突破口。不少优秀的同行,都是从毒品的称量、成品分析、银行流水的脉络等细节达到辩护目的的。

银行流水、通话记录等书证往往数量巨大、杂乱无章,律师只有经过艰苦努力,才能做到去粗取精、去伪存真,“细节决定成败”就是这个道理。

“豹尾”——关于法庭辩论

所谓“豹尾”是指在法庭辩论中,将庭前准备、法庭调查中取得的成果,通过精心表达,为整个庭审划上一个圆满的结尾。

一、推荐“井字型结构”的表达方式

“井字型结构”是我自创的一个词汇,包含三层含义:

1. “井”字的两道横划代表——你究竟想说什么?

2. “井”字的两道竖划代表——你想从哪几个方面说?

3. “井”字横划竖划交叉的中间部分代表——为了表达你想说的,你准备了哪些“原材料”?

法庭辩论切忌思维混乱、表达啰嗦,经常有意识地在脑海中贯彻“井字型结构”,有助于减少空话、废话、套话,做到一语中的,一箭穿心。

几年前,笔者作为翔飞公司(化名)的代理人,承办了一起股东清算责任纠纷上诉案(翔飞公司被认定为应担责的原始股东,案情因篇幅问题恕不展开),在法庭辩论中,我利用“井字型结构”的表达方式,将己方的代理观点概括为“认定股东无证据,怠于清算无依据,面纱规则不适用,时效已过应驳回。”重点围绕这四句话做口头辩论,达到了较好的庭审效果。

二、能够阳春白雪,也能下里巴人

很多律师在法庭辩论中,往往担心法庭和当事人觉得自己不够专业、严谨,故大量使用生僻、难懂的法言法语,且不注意脉络层次的梳理,导致整个庭审枯燥、乏味,庭审效果也大打折扣。

专业性当然是律师法庭辩论的核心,但笔者认为:法庭实战中的口头表达与书面代理、辩护意见毕竟是两套不同的语言体系,让合议庭觉得“有法理、有道理、有触动”才是法庭辩论的关键,故辩论中,律师要既善于把深奥的法理通俗化、形象化,又善于把关键证据理论化、抽象化,做到能够阳春白雪,也能下里巴人。

数年前,笔者代理一起合同纠纷,对方律师错误提到《经济合同法》,而该法早已被《合同法》取代。故在法庭辩论中,我一方面指出了对方适用法律错误之处,另一方面善意调侃道:“对方拿一部已经作废的法律来论证自己的观点,相当于拿着明朝的尚方宝剑去斩清朝的官,您毕竟不是周星驰啊!

庭后,法官说对我印象非常深,对我的代理观点印象也自然加深。笔者偶然的这种表达方式是否妥当,欢迎评判。

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