律师收藏：刑事申诉指引（2021年版）

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本文转自公号：周泰观察，作者：李瑞雪  北京周泰律师事务所实习律师，不代表律脉观点或立场。如有关作品内容、版权或其它问题,请于作品发布后30日内与律脉联系。

世界任何一个国家的刑事司法系统都无法完全杜绝冤错案件，及时发现并纠正冤假错案，“是亡羊补牢的工作”，是对司法公信力的及时补救。根据我国刑诉法等相关法律规定，刑事诉讼当事人对已经发生法律效力的刑事判决、裁定不服的，有权依法向司法机关提出请求重新审查处理。随着近年来纠错进程加速，刑事申诉案件数量也逐年增多。为此，笔者特别撰文，对刑事申诉¹的程序要件及实体要求进行梳理，以期为刑事申诉案件的办理提供指引。

👉  本文索引 

上篇  程序篇

   一、向人民法院提起申诉的条件与基本流程

   二、向人民检察院提起申诉的基本流程与条件

   三、申诉再审案件实况再现

    （一）贪污无罪案件基本情况 

    （二）贪污案件再审改判无罪审理程序情况

下篇  实体篇

    理由一：事实不清、证据不足

    理由二：有新证据

    理由三：事实认定错误

    理由四：法律适用错误

上篇  程序篇

一、向人民法院提起申诉的条件与基本流程

二、向人民检察院提起申诉的基本流程与条件

三、申诉再审案件实况再现

笔者以贪污罪为例，对申诉再审改判无罪情况进行了梳理。

（一）贪污无罪案件基本情况 

众所周知，我国刑事案件无罪判决率相对较低，再审改判无罪的概率更是极低，贪污罪作为常见刑事犯罪，亦不例外。

笔者以“贪污罪”的关键词在“威科先行”网站上进行检索，得到2000年1月1日至2020年12月31日的74320件贪污罪案例，以“贪污罪+裁判结果 无罪”进一步检索，得到贪污无罪案例173件（经手动筛除无关案件10件），仅占贪污案件总数的0.233%。

其中，一审判决无罪的有83个案例，占贪污罪案件的0.117%；二审改判无罪的有49个案例，占贪污罪案件的0.066%；再审改判无罪的仅有41个案例，占贪污罪案件的0.05%。（注：本文数据截止于2021年1月1日前）

（二）贪污案件再审改判无罪审理程序情况

据笔者统计，21世纪以来共有41个贪污犯罪案件再审改判无罪。从审理法院来看，基层人民法院再审无罪案件15件，中级人民法院再审无罪案件18件，高级人民法院再审无罪案件有8件。

从再审启动原因来看，当事人及其亲属申诉再审的多达40件，仅有1件是因司法机关主动启动而再审程序。在(2013)京铁刑再初字第120号案件原审判决发生法律效力后，经本院院长提交审判委员会讨论后认为，原审判决在适用法律上确有错误，由终审法院主动启动再审程序并宣告无罪。本案再审过程体现了司法机关主动纠错的积极态度，但是从总体来看，冤错案件的纠正通常是经过被告人及其亲属多年申诉才有可能启动，司法机关主动发现错误并纠正的案件仍然少之又少。

从案件历经的时间来看，一审被判处贪污罪到再审改判无罪历时最久的长达29年3个月25天，而该案在所有贪污罪再审无罪的案件中原审判处刑期最重，为14年有期徒刑。该案历经“一审被判处贪污罪-申诉被驳回-申诉被驳回-省高院要求复查-中院指令再审-再审维持原判-中院裁定撤销原判发回重审-再审维持原判-再审判决无罪”等一系列复杂程序，29年后终于被改判无罪。当事人为获得“清白之身”自由和时间等付出了沉重的代价，个别当事人甚至背负着“有罪之身”离世，未能亲眼看到无罪判决结果。由此可见，从当事人申诉到再审立案再到最终改判无罪有多么艰难。

(2014)哈刑再终字第7号肖林案长达29年的审理过程

下篇  实体篇

在《刑事申诉指引（上篇 程序篇）》中，笔者对办理刑事申诉案件的程序要件进行了详细梳理，考虑到指导案例在我国司法实践中具有的重要参考价值，尤其是在2020年9月23日最高法又发布《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》进一步强调既往判例对法院裁判决策的影响的背景下，在下篇笔者将从实体出发，以贪污罪为例，对申诉再审改判无罪判例进行梳理和解读，以期为申诉再审成功改判提供实体法上的指引。

理由一：事实不清、证据不足

疑罪从无是一国刑事法治文明程度的“晴雨表”，刑事法治的发展离不开疑罪从无的确立和实施。根据我国刑诉法证据裁判规则，在事实不清、证据不足、无法排除合理怀疑的情况下，法官只能依据“存疑有利于被告”的原则，作出无罪判决。在贪污罪再审改判无罪的41个案件中，有23个案件以“事实不清、证据不足”被改判无罪，超过再审无罪案件总数的50%，体现了法官对“疑罪从无”的证据裁判规则的贯彻。

《刑法》第三百八十二条规定，贪污罪罪状描述为“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”根据该条规定，构成贪污罪，首先要求行为人具有国家工作人员的主体身份；同时在客观上要求行为人实施利用职务便利侵吞、窃取、骗取等非法占有公共财物行为，具体包括行为人是否具有职务便利，是否利用职务便利实施了非法占有行为，占有的对象是否为公共财物，是否是合法的履职行为等；主观上要求行为人具有非法占有目的。根据统计情况，对于贪污罪再审案件，法官在认定行为人是否构罪时的考察重点就在于这些方面的证据链完整程度。

首先，贪污罪的犯罪主体必须是国家工作人员，换言之，如果行为人不具备《刑法》第93条所规定的“国家工作人员”身份，也就不可能构成贪污犯罪。

如在(2005)石刑再终字第00021号案件中，申诉人史剑强受《中华儿女》杂志社之聘负责筹建“中华儿女杂志社理事会”并担任秘书长期间，擅自将理事会赞助款转出到其弟账户、用于归还其他公司欠款等。原一审、二审有罪判决均以中华儿女杂志社系团中央所属事业单位、理事会系其所属联谊性机构、史剑强系该社聘用人员为由，肯定了理事会事业单位属性，认为史剑强属于受事业单位委托从事公务的人员，符合贪污罪主体要件。

但基于同样的事实和证据，再审法院认为，虽然中华儿女杂志社是事业单位，但该社理事会只是其下属的一个联谊性机构，史剑强与理事会仅存在口头聘用关系、领取劳务费，以此认定史剑强“从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体”（1989年最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答）。

其次，行为人在客观上必须具有职务便利，并且利用这种职务便利实施了侵吞、窃取、骗取等非法占有行为，占有的对象也必须是公共财物。只有这些客观要件全部符合，行为人才能被认定为贪污罪。如在(2019)豫0622刑再1号中，再审判决就指出，原审被告人仅是在上级领导的“授意、安排下实施相关行为的经手人员，其不具有处置该笔款项的实际权力，对该笔款项的处置也无法单独掌控”，否定了其具有职务便利，进而认定他不构成贪污罪。

最后，行为人在主观上必须具有非法占有目的，这是构成贪污罪的必备要件之一。如在(2017)藏03刑再1号案件中，再审判决肯定了原审被告人存在“不遵守财务制度和工作失误”的不当行为，但这仅是一种财务失职行为，并不能证明他具有将此款据为己有的犯罪故意。

理由二：有新证据

实践中因出现新证据而再审改判无罪的案件并不常见。在贪污罪再审41例无罪判决中，再审期间出现新证据的案例有4个，其中仅有两起案件完全因为新证据推翻原审事实、改判无罪。

如在(2017)鄂1124刑再2号案例中，原审判决认定原审被告人姜渭波利用担任英山县温泉镇甘塘坳村出纳会计职务之便，采取截留收入不入账的方式侵吞该村退耕还林资金。而在再审审理期间，姜渭波为证明无罪提交了退耕还林资金入账凭证及村委会相关情况说明，直接推翻了原审判决认定的案件事实。

再如在 (2016)辽1481刑再1号案件中，原审判决认定被告人王某岩在担任兴城市计划生育服务站站长期间，利用职务之便采取多开汽车配件发票的办法，骗取该服务站人民币6650元并占为己有。而在再审审理期间，通过调取相关证人证言，证明涉案款项为单位所用而非个人非法占有，成功推翻了原审有罪判决。

理由三：事实认定错误

“事实认定错误”与“事实不清、证据不足”是两种不同的再审改判理由。“事实不清、证据不足”主要是指原审法院对证据未进行全面搜集，在案证据未达到排除合理怀疑的定案标准，再审法院根据“疑罪从无”的原则对被告改判无罪。“事实认定错误”则更多的是指在已穷尽所有证据或者在现有证据充足的情况下，原审法院对事实进行了错误的认定，并以这一错误的事实为定案根据裁判案件，再审法院以此改判无罪。前者是存疑无罪、后者是确定无罪。

据统计，贪污案件再审改判无罪的41例案件中，有6例因原审事实认定错误再审被改判无罪。如在(2018)吉05刑再6号案中，再审判决即明确指出“上证据证明宋某不具有虚构事实、隐瞒真相，骗取医疗费用的客观事实和主观故意”，“原审判决认定被告人宋某犯贪污罪事实有误，应予纠正”。

理由四：法律适用错误

“法律适用错误”是指原审法院对案件事实部分的认定是正确的，仅仅在适用法律上出现了错误，包括实体法适用错误，也包括程序法适用错误。贪污案件再审改判无罪的41例案件中，有8例因原审事实认定错误再审被改判无罪，其中包括罪名认定错误；将劳动争议、恶意串拍等违法行为认定为犯罪；情节显著轻微危害不大，可不认为是犯罪；原审在没有新的事实和证据的情况下，对已被撤销的案件再次提起公诉；不符合犯罪构成而非“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”等多种法律认定错误。

如在(2008)豫法刑抗字第003号案件中，再审查明的事实和适用的证据与原判查明的事实和适用的证据完全一致，但再审法院认为，尽管原审被告人存在“违反本单位财务审批规定，擅自补发工资”的行为，这种行为也仅属于劳动争议问题，不属于刑法调整范畴。

再如，在(2012)常刑再字第01号案件中，再审法院在判决中明确指出原审判决的逻辑漏洞：原审判决在认定原审被告人行为属于“违纪违规行为，从犯罪构成上论证了当事人的行为缺乏构成犯罪的必要条件”的前提下，得出原审被告人不构成贪污罪的结论，这是正确的。但与此同时，原审法院却依据“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”作出判决，与其所论证“不构成贪污罪”不是相同的概念，适用法律明显错误，予以纠正。

在本案中，原审被告人董孝武于1990年被判处贪污罪，其后董孝武对判决不服坚持申诉，在2002年再审以“情节显著轻微危害不大”被成功改判无罪，但在无罪判决作出后，董孝武仍未放弃申诉，坚持主张自己仅存在违规违纪行为，原再审判决适用法律错误。董孝武的坚持终于在2012年得到了常德市中级人民法院的支持，原审判决得以最终纠正。“情节显著轻微，危害不大”与“不构成犯罪”具有本质的区别，二者是不同的概念，不能混为一谈。前者行为本身业已触犯刑法，具备犯罪构成要件，仍然属于刑法调整范围，只是因其“情节显著轻微，危害不大”，而“不认为是犯罪”；而后者则根本不具备犯罪构成要件，至多仅属于一般违法行为，由行政法规加以调整。此外，根据《国家赔偿法》第十九条规定，“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（三）依照刑事诉讼法第十五条（这里指即现行刑事诉讼法的第十六条）规定不追究刑事责任的人被羁押的；……” 对于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的行为，国家不承担赔偿责任。结合2004年《最高人民法院关于因情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的人经再审改判无罪且原判刑法已经执行，如何适用法律问题的答复》，本案申诉人董孝武如果确如原再审判决属于“情节显著轻微危害不大”被改判无罪，则在原审判决确定之前被羁押的日期依法不予赔偿，仅能获得原审判决生效后被限制人身自由的日期的赔偿。而在董孝武坚持不懈的申诉之下，他最终因“不构成犯罪”被改判，可以以此申请国家赔偿。

综上，刑事申诉案件在程序上需要满足严格的条件，在实体上也有不小的难度，在具体操作中还存在立案难、阅卷难、会见难、再审成功难等实际困难，但这并不意味着就完全没有机会启动再审程序、申诉成功。刑辩律师通过与法院、检察院认真沟通查阅卷宗，通过专业细致的阅卷找出案件突破点，调取有利于当事人的新证据，同时注重申诉方法和程序的合法、有效性，就完全有可能渠道申诉再审的成功。

[1] 本文探讨的刑事申诉仅限于对已经发生法律效力的刑事判决、裁定不服的申诉，针对刑事诉讼当事人对司法机关在诉讼过程中作出的终结诉讼的刑事处理决定不服的申诉，不在本文研究范围之列。

本文作者

李瑞雪

北京周泰律师事务所

实习律师