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什么是谦抑呢？谦抑就是指迫不得已，或不得不为之。 这有点类似谦虚的意思。我们为什么要谦虚呢？有一个回答非常好，就是谦虚至少不会引发别人害你，谁会伤害一个很谦虚的人呢？但是，谦虚与展现有时也并不矛盾，其界限就是迫不得已。 刑法的适用要遵循谦抑主义，这是一个基石一般的准则。为什么这么说呢？从实务来说，这主要是因为适用刑法的思考过程是一个入罪和出罪相结合的思考过程，如果思考者丢掉了谦抑主义，就等于丢掉了出罪这个尺度，这基本上就不是训练有素的刑法人的思维了，也会导致很多枉法情形的出现。 在积极刑法观占有优势的情形下，更应该在适用时注重运用刑法的谦抑主义去加以中和。 积极刑法观的主要表现是注重行为无价值论，注重增加危险犯，认可法益模糊或抽象化。 行为无价值论的基因是一种伦理刑法、行为人刑法，只不过后来引入法益因素加以限制，因此，至少说，行为无价值论比结果无价值论更接近于主观主义。结果无价值论因为是一种裁判刑法，因此比行为无价值论要更属于客观主义。 危险犯的增加导致实害犯悄然发生了变化。所谓实害犯是指没有实害就不构成犯罪，但是现在也不一定了。例如，刑法第330条妨害传染病防治罪，其罪过形式到底是故意还是过失，就不一定。该罪同时规定了严重危险可以入罪，如果把该罪理解为过失犯，等于说实害犯也被危险化了。如果把该罪理解为故意犯，又与故意概念不符，即行为人对后果的发生难以说有追求或放任的态度，似乎又像是过失犯。因此，有人认为该罪是模糊罪过形式。 法益的模糊化或抽象化也是一大情况。犯罪是侵害或威胁法益的行为，这是共识，不论是行为无价值论还是结果无价值论都是认可的。但是，有的罪名所保护的法益出现了模糊化或抽象化的情况，会给认定带来困惑。例如，高空抛物罪，这个罪保护的法益是什么呢？估计相当多的人会回答为公共安全。其实，非也。第十一刑法修正案并没有把高空抛物罪放在危害公共安全罪那一章，那么这个罪保护的法益就很模糊了或者至少很抽象了。法益模糊，意味着刑法启动得早，其他前置法还没反应过来。 积极刑法观仍然要受制于谦抑主义，毕竟刑罚太重了，动用刑法解决问题是一种迫不得已，谦抑是刑法的本色。 |
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