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本文仅为个人观点。本文参照和借鉴刑法中认定和处理共同犯罪的主流观点，举例行政执法中种子、农药、渔业、林业、食品、动物防疫、生猪屠宰方面存在的共同违法情形进行了分析，供大家参考、讨论和指正。能不能根据或参照民法中共同侵权的有关规定，来认定行政处罚中的共同违法？笔者认为不能。（2018）鄂行申229号案中，湖北高院认为，处罚机关根据《中华人民共和国民法通则》关于共同侵权的规定，类推认为京韩公司、友联公司构成共同违法的理由不能成立。毫无疑问，对行政处罚中共同违法的认定和处理，应当借鉴刑法中的有关理论或实践。认定共同违法，须具备主客观两方面的条件，即各行为人具有共同的违法故意和共同的违法行为。 “共同故意”意味着各行为人都明知共同违法行为的性质、危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生，也要求各行为人主观上有意思联络，都意识到自己不是孤立地实施违法，而是同他人一起共同违法。这种意思联络能够起到相互促进、强化违法故意、激励违法行为的作用，这是共同违法不同于单独违法的一个显著特征。 “共同行为”包括两种情况：一种情况，是指各行为人都实施了属于同一违法构成的行为。比如卖假种子，甲乙二人合作购进假种子并各显神通开拓市场售卖。其特点是，都实施了违法构成要件的实行行为。另一种情况，是指各人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。比如甲负责在家制作禁用网具，乙负责调度船只，丙负责运输这些网具和船只到江边，丁负责驾船到江面捕捞，这些行为在一个共同故意下实施，各人分工协作，不是每个人都实施了违法构成要件的实行行为，但整体上构成一个共同违法行为。“共同行为”的含义，在根本上是同一个违法行为。 二、行政处罚中处理共同违法行为的几种观点 主要有三种观点： 一是共同处罚、连带责任说。将多个行为人视为一个违法主体，进行定性并作出处罚，多个违法行为人对处罚结果承担连带责任，不区分各行为人的罚款数额，执行时，每个行为人都有义务缴纳全额罚款，只要一个人缴纳全额罚款，则案件执行完毕。 二是共同处罚、区分责任说。将多个行为人视为一个违法主体，而且认识到这些多人实施的违法行为，在法律上属于“同一个违法行为”，从而进行定性并作出处罚，并按照行为人在共同违法中体现作用的大小（如根据参股份额或作用主次），分别认定罚款数额，且罚款数额不能超过法律条文规定的上限（如上限5万元或违法所得10被罚款，则各行为人的罚款总额不超过5万元或违法所得10倍罚款）。 区分责任是处理共同违法行为的难点。共同违法中，从实行违法行为的程度来看，一般都有“主犯”和“从犯”，有的案件都是“主犯”，但不可能都是“从犯”。从实行违法行为的分工来看，可能表现为四种情况：实行行为、组织行为、教唆行为或者帮助行为。怎样区分责任？笔者理解，在于分清主、从，厘清实行行为、组织行为、教唆行为或者帮助行为，从而综合考虑共同违法中各行为人所处的地位、参与程度、违法情节以及对造成危害结果产生作用的大小等各方面的因素来确定。 三是分别处罚说。将多个行为人视为多个违法主体，对各违法主体的行为分别立案处罚。在罚款时，按照共同违法的结果确定罚款基数。例如，共同违法获违法所得共计5万，则对每个行为人均以5万元为基数确定罚款额度。这里会出现两种结果：罚款的总额超出了法律条文规定的上限，或者罚款的总额没有超出法律条文规定的上限。 笔者赞同第二种观点。实践中，也有案件采取的是第三种观点。笔者理解，如果第三种观点处理的结果即罚款总额不超过法律条文规定的上限，也可以。 需要说明，在处罚罚款的数额上是否可以超过法律条文规定的罚款上限（比如，法律规定处20万元以下罚款。二人共同违法的，各处15万罚款是否可以。这个问题可能涉及到一事不再罚原则。刑事案件中，以故意伤害罪为例，二人共同实施故意伤害行为致人重伤时，刑期是按照条文分别认定的-二人的刑期总和可以超过条文规定的十年），本文暂不讨论，行政案件中可能与刑事案件有所不同。在蔡新松不服江西省鄱阳县林业局行政处罚一审行政判决书[（2014）鄱行初字第16号]案中，蔡新松和张文龙、张文照未到林业主管部门办理林地占用手续的情况下，分两次用推土机推平林地面积6060平方米，法条规定“处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”，法院认为，本案原告蔡新松和张文龙、张文照三人共同实施了一个违法行为，而被告对三人根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定分别作出罚款121200元的行政处罚，被告的行为明显违反了法律规定（笔者注：违反了一事不再罚原则）。 三、讨论实践中的几种常见情形 情形1.有共同意思联络、共同实施的违法行为，构成共同违法如：甲乙共同协商，在未取得食品生产许可证的情况下，约定由甲提供机器和食品原料、包装材料，由乙提供生产场所，找工人包装糖果。甲乙是否构成共同违法？(2020)苏0722行审155号。构成。甲和乙客观上共同实施了无证生产的行为，主观上存在约定共同生产糖果的意思表示，符合共同违法主体的构成要件，为共同违法主体。再如：甲对乙说，到XX河漏滩处洗澡，顺便去打点鱼来吃，乙赞同；甲打电话给丙、丁说到XX河漏滩处用打网捕鱼，丙、丁说要得。甲背上装有渔网、鱼壶的背篼坐上乙骑的摩托车，丙、丁各骑1辆摩托车，一行4人骑3辆摩托车来到XX河XX镇漏滩桥靠XX镇大井村一侧河边，开始撒网捕鱼。甲乙丙丁是否构成共同违法？（2020）渝0102行初206号。构成。处罚机关在同一个处罚决定中对上述四个当事人的共同违法行为进行了处罚，并区分各自承担的罚款数额。另外，（2019）京行终1928号案中，处罚机关对于多个共同违法行为人作出一个处罚决定，罚款基数采用的是违法所得的总和，并根据共同违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及各自在共同违法行为中所起的作用等因素，决定各自承担的并处罚款数额。情形2.构成共同违法的，处罚机关是否能分别制作处罚决定书甲乙二人共同商议并成功销售了一批未取得登记证的肥料。能不能对甲乙二人分别制作处罚决定书？有同事认为不可以。笔者认为可以，但是要注意罚款基数和罚款上限问题，以及法定程序问题。对共同违法行为人，是单独分别作出处罚决定，还是只对所有的共同违法行为人作一个处罚决定，是个“形式问题”。关键在实质处罚结果，关键在处罚结果是不是根据共同违法的追责原则作出。也就是说，无论对共同违法行为人作一个处罚决定，还是对共同违法行为人分别单独作出处罚决定，“总”的处罚结果要是一模一样的。（2020）最高法行申11987号案中，从裁判文书来看，这个案件处罚机关认定两个当事人共同违法，但对两个当事人分别制作了行政处罚决定书。对本案当事人罚款十万元（法条规定的罚款上限是二十万元）。这说明，对于共同违法行为，分别作出处罚决定并不是绝对不可以。但是要注意罚款基数和罚款上限的问题。】但是要注意，无论是作一个处罚决定还是分别作出处罚决定，如果“总”的处罚结果达到了听证或集体讨论或法制审核案件的标准，应当告知所有当事人听证权，并就该案件进行集体讨论或法制审核。还要注意，对二人实施的一个共同违法行为，分别作出处罚决定是否违反一事不再罚原则？不违反。在（2020）最高法行申11987号案中，最高院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。该条规定是针对同一个当事人实施同一个违法行为的情形。多个当事人共同实施同一个违法行为，并不适用该条规定。本案中，陈锶与中汇疏浚公司是两个不同的行为主体，海口市自规局对两者分别给予处罚，并不违反“一事不再罚”原则。甲乙二人互相不认识。某天二人都在某江边距离相近的位置，用禁用渔具捕鱼。二人边捕边聊，并说好一起捕，捕完一起去某个饭店售卖，卖完再找个烧烤摊一起喝两盅。甲乙二人是否构成共同违法？不构成。实践中应注意区分同时违法和共同违法。有关刑事案件裁判可以参考。刘正波、刘海平强奸案（《刑事审判参考》指导案例第658号），裁判摘要：共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意，但如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，只不过是同时犯，作为单独犯只对所实施的犯罪行为承担责任。再如，北海市乃志海洋科技有限公司诉北海市海洋与渔业局行政处罚案（最高院指导案例178号）中，法院认为，同一海域内，行为人在无共同违法意思联络的情形下，先后各自以其独立的行为进行围海、填海，并造成不同损害后果的，不属于共同违法的情形。行政机关认定各行为人的上述行为已构成独立的行政违法行为，并对各行为人进行相互独立的行政处罚，人民法院应予支持。甲雇佣乙卖假农药某毒死蜱，工资按单日结。乙接受雇佣并卖了一批后，自行干了私活，另行购进一批假农药某阿维菌素售卖。本案怎么处理？甲乙二人是雇佣关系。有同事认为，二人不构成共同违法。笔者认为，对于卖毒死蜱的违法行为，甲乙二人构成共同违法。从违法形态看，甲是教唆，乙被教唆。对于卖阿维菌素的违法行为，由乙独立负责，独立承担责任。实践中，农业执法领域常见的雇佣关系发生在生猪屠宰违法行为中。比如，甲未依法获得定点屠宰资格，在家中雇佣乙丙二人屠宰生猪。对于甲的违法行为，处罚机关往往处罚甲，对乙丙的行为不予评价。（2019）苏0682行审110号案中，处罚机关的做法即使如此。有观点认为，这时被雇佣人应当承担的责任被雇佣人“吸收”了。笔者认为，这种理解没有法律依据。无论是从违法主体的认定、违法行为的实施来看，还是从处罚效果来看，这种处理结果值得商榷。因为，根据《生猪屠宰条例》规定，任何个人或单位都承担未经定点不得从事生猪屠宰活动的义务。本案中，乙丙二人明显具有未经定点从事生猪屠宰活动的故意，而且有具体的实行行为，因此甲乙丙三人构成共同违法。关于雇佣关系中的共同违法认定，可以学习借鉴吴学友故意伤害案（《刑事审判参考》指导案例第200号）裁判观点。但是，在农药经营店里，店主经营者甲雇佣乙卖农药，有的品种是合法农药，有的品种是假农药，除非乙明知售卖的农药是假农药，否则，乙不对销售假农药的行为承担法律责任。因为，在这个案件中，就雇佣关系而言，乙的合同义务是促成交易，而不是卖假农药。而且，乙与店主经营者甲的身份和法定义务不同，单从促成交易的角度来说，乙不具有《农药管理条例》要求经营者甲承担的法律义务。情形5.甲乙共谋利用甲的身份实施违法行为是否构成共同违法动物检疫人员甲和贩运户乙系朋友关系，在乙经营、运输生猪的过程中，甲与乙合谋由甲为乙伪造检疫证明。此时，乙的行为属于伪造检疫证明和经营、运输依法应当检疫而未经检疫动物的违法行为。甲乙二人是否构成共同违法？有同事认为，甲乙二人违反的法条不同，因此不构成共同违法。笔者认为，在伪造检疫证明这个违法行为上，甲乙二人构成共同违法。因为，非“身份犯”只有通过“身份犯”才能实施和完成共同犯罪，“身份犯”起主要和决定作用。所以，对于无身份者与有身份者相勾结，利用有身份者的身份因素共同实行违法行为的，应当以有身份者所触及之违法行为性质认定共同违法的性质，对无身份者以该种身份违法的共同违法行为人论处。可以学习借鉴高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》。
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