执行程序中建设工程价款优先受偿权认定问题研究

执行程序中建设工程价款优先受偿权认定问题研究

重庆市第三中级人民法院　 侯军　邱光君

论文提要：

我国《合同法》第二百八十六条规定，承包人对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿；《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）对于建设工程价款的优先性进行了再次确认，并对建设工程承包人行使优先权的期限进行了限定。除了以上法律和《批复》的规定，我国关于工程价款优先受偿权制度的具体构建，还包括最高人民法院以复函形式做出的指导性意见，如《最高人民法院关于人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》，还包括地方法院做出的指导性意见，如广东省高级人民法院作出的《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》。但通过对我国现行的关于工程价款优先受偿权具体规定与客观司法实践的分析发现，我国工程价款优先受偿权制度中存在着相关规定不完善及司法认定标准不统一的问题，尤其是执行程序中能否对建设工程价款优先受偿权进行认定及认定程序问题，理论上和实践中存有争议。本文在梳理了现行理论界关于建设工程价款优先受偿权权利性质及论述了建设工程价款优先受偿权立法宗旨后认为，人民法院在执行程序中可以对建设工程价款优先受偿权进行认定，并设计了具体的认定程序，即按照执行异议案件审查程序展开，围绕是否欠付工程款事实、工程是否竣工、是否超过六个月的除斥期间三个方面进行，并赋予当事人、利害关系人申请复议的救济权利。

　　一、问题的提出

　　在甲公司与乙公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告甲公司诉请被告乙公司支付其工程款9872585元及利息。人民法院受理后判决被告乙公司在判决生效之日起10日支付原告甲公司工程款9872585元及利息。（1）判决生效后，因被告未在生效判决确定的期间履行义务，原告向人民法院申请强制执行。在执行过程中，申请执行人主张建设工程价款优先受偿权。其时，建设工程项目尚未竣工验收。关于能否在执行程序中认定建设工程价款优先受偿权问题，存有两种不同意见：

　　一种意见认为，人民法院应在执行程序中直接认定甲公司享有建设工程价款优先受偿权。理由是：建设工程价款优先受偿权为法定优先权，并非必须通过诉讼或者仲裁程序确认。依据《批复》规定，人民法院在审判程序和执行程序中均应保护承包人的建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》规定：“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。”因此，即使法院在判决中未确认建设工程款优先受偿权，但并不妨碍承包人行使优先受偿的权利。本案中，涉案工程至今尚未完工，未能完工的原因在于被执行人未按照合同约定支付工程价款，过错在于被执行人，且承包人主张建设工程价款优先受偿权并未超过六个月的期限，人民法院应在执行程序中直接认定甲公司享有建设工程价款优先受偿权。

　　另一种意见认为，人民法院不能在执行程序直接认定某甲公司享有建设工程价款优先受偿权。理由在于：承包人是否享有建设工程价款优先受偿权以及享有工程价款优先权的具体金额，属于审判权行使的范围，应通过审判程序确认，不属执行程序解决的事项。因本案中建设工程价款优先受偿权未经审判程序确认，甲公司请求乙公司支付工程款属于普通债权，不享有建设工程价款优先受偿权。

　　上述案件中反映的问题在司法实践中广泛存在，但由于缺乏相应的规定，执行法院无法依据明确的操作指引予以解决，这不但影响了执行程序的推进，更造成执行程序中关于建设工程价款优先受偿权的认定标准、认定程序的不统一，损害司法权威。本文认为，能否在执行程序中认定承包人的建设工程价款优先受偿权不仅关乎具体操作，更与建设工程价款优先受偿权的权利性质及立法宗旨密切相关。

　　二、建设工程价款优先受偿权的性质

　　关于建设工程价款优先受偿权的性质，理论上主要有三种观点：

　　第一种观点认为，建设工程价款优先受偿权在权利属性上属于法定不动产留置权。（2）我国《担保法》第八十二条规定：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第八十四条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”《物权法》第二百三十条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。上述债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”虽然《物权法》规定留置权的标的是动产，但《担保法》也规定“法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定”，这意味着《担保法》并未排除保管合同、运输合同、加工承揽合同之外的其他合同适用留置权的规定。根据《合同法》第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”有观点认为，“建设工程合同原来是承揽合同的一种，属于承揽完成不动产工程项目的合同。”（3）因此，建设工程合同同样适用《担保法》关于留置权的规定。承包人请求支付工程价款的请求权是基于建设工程施工将材料、人工等成本物化到具体建设工程项目的结果，承包人可以就建设工程价款对建设工程行使不动产留置权。因此，建设工程价款优先受偿权在权利属性上属于一种法定不动产留置权。

　　第二种观点认为，建设工程价款优先受偿权在权利属性上应当属于一种法定抵押权。（4）梁慧星教授认为，按照民法原理，留置权的对象仅限于动产，《担保法》对此也有明确规定，而《合同法》对于建设工程价款的对象规定的权利客体是建设工程，属于不动产，因此将建设工程价款优先权的性质认定为留置权是错误的，建设工程价款优先权在权利属性上应当属于一种法定抵押权，《合同法》第286条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。所谓在立法过程中曾发生激烈争论，形成3 种不同观点，最后采纳了优先权主张的说法，是完全不符合事实的臆测。（5）

　　第三种意见认为，建设工程价款优先受偿权在权利属性上属于优先权。（6）“优先权主要是在于保护特殊的债权关系。由于这些特殊债权关系到国计民生和社会公序良俗，自罗马法以来就突破了债权平等的限制，由法律直接赋予它们优先得以清偿的效力。”（7）将建设工程价款优先受偿权认定为优先权符合立法宗旨，有利于维护债务人利益、国家利益和公共利益，并可以避免将其认定为法定不动产留置权或法定抵押权而导致的在理论上和实践中产生的两难境地。（8）

　　本文认为，建设工程价款优先受偿权制度构建的直接目的就是为了倾斜性地维护承包人的利益，是对债权平等原则的突破。因此，建设工程价款优先受偿权在权利属性上应属于优先权。

　　三、建设工程价款优先受偿权的立法宗旨

　　理论界虽然对于建设工程价款优先受偿权的权利性质未能形成一致意见，但对于立法宗旨的认识却基本趋同。有观点认为，“（建设工程价款优先受偿权）立法本意是为了保护先为给付的提供劳务的一方的利益，法律通过创设法定担保权、法定质权、优先权等法定担保物权赋予其优先受偿权以提供保障。这些法定担保物权规定，其宗旨即在于衡平给付劳务者因被要求先为给付所造成的不利。”（9）还有观点认为，“建设工程价款优先受偿权作为承包人享有的财产权，并非仅涉及承包人的个人利益，还涉及第三方建筑工人的社会利益，具有保障其基本生存的功能，可谓'生存性权利优先于经营性权利’。显然，法律对该权利的保护具有浓厚的社会性和政策性导向，侧重对社会弱势群体的保护。”（10）本文认为，建设工程价款优先受偿权立法宗旨应包括以下几个方面：

　　一是维护承包人权益。与加工承揽合同相比，建设工程施工合同往往标的大，施工周期长，承包人投入成本高，影响范围广。根据《合同法》规定，只要发包人逾期未支付工程价款，承包人可以启动对建设工程的处置程序，就该工程折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿，这不但确定了建设工程价款的第一受偿顺位，且明确指向了建设工程这一标的。因此，建设工程价款优先受偿权制度确立的直接目的就是维护承包人的合法权益。

　　二是保障建筑工人生存性权利。不同于具有稳定工作的劳动者，民工具有极强的流动性，民工获得劳动报酬的唯一形式就是领取工资。因此，工资之于民工的意义不言而喻。“保护劳工系现代社会法治之基本任务。工资劳工之报酬，亦为劳工生活之所依赖，应予特别保护。”（11）但尽管如此，拖欠农民工工资的现象在我国十分普遍。“根据全国总工会的最近一年的统计数据显示，农民工被拖欠的工资估计可能在1000亿左右，而故意拖欠民工工资引发的恶性事件也呈逐年上升趋势，诸如震惊全国的'农民工王斌余讨薪未果杀4人等’，这些案件的发生，已经严重危害了社会的稳定与和谐，成为中国必须解决的重要问题。”（12）作为民工聚集的建筑行业，能否解决好建筑工人工资问题事关社会的和谐与稳定。虽然有观点认为，“建筑工人受雇于承包人，双方的法律关系独立于建设工程合同，是一种劳动雇佣关系。建设工人主张劳动报酬权的对象也应当是承包人。可以说，承包人是否能够获得工程款和建筑工人能否拿到工资之间不存在必然的联系。”（13）但不可否认的是，保证承包人及时受领工程价款对于维护民工生存性权利具有十分重要的意义。这是因为：一方面，对于确因垫付资金导致客观上深陷泥潭而主观上愿意支付民工工资的的承包人，工程价款的到账无疑为兑付民工工资准备了直接条件；另一方面，对于本身有能力支付民工工资但希图将市场风险转嫁到民工头上的承包人，若在工程价款到帐后不及时兑付发放，则可以通过追究法律责任促使其发放民工工资。因此，关于建设工程价款优先受偿权制度的确立和完善，对于民工生存性权利的保护具有十分重要的意义。

　　三是规范建筑行业发展。改革开发以来，随着我国社会经济的快速发展，建筑行业也呈现出蓬勃发展的势头，为我国基础设施建设、人民群众基本生活需求提供保障。但建筑行业在作出巨大贡献的同时，也存在着行业结构不合理、行业竞争过度、经营秩序不规范、产业升级难度大、拖欠工程款问题严重等问题。（14）针对上述症结，需要进一步规范行业的发展。建设工程价款优先受偿权制度的确立，是建筑行业法制化建设的具体成果，这对于规范建筑行业秩序，促进建筑行业发展具有十分重要的意义。“建设工程价款优先受偿权已经超出了单纯的私益保护范围，它还具有保护特定产业的成长或特定领域的交易安全的功能。”（15）

　　四、关于执行程序中认定建设工程价款优先受偿权的程序设置

　　人民法院在执行程序中对建设工程价款优先受偿权认定的前提是审判或者仲裁程序未对承包人是否享有工程价款优先权进行认定。若在审判或者仲裁程序中，裁决机关对于承包人主张的工程价款优先受偿权不予确认，则执行程序应严格按照生效法律文书载明的事项进行执行，此时不存在需要在执行程序中进行认定的问题。此时，对于承包人仍然主张工程价款优先受偿权的，人民法院则应告知其按照审判监督程序进行救济。（16）具言之，执行程序中关于建设工程价款优先受偿权的认定，包括两种情形：一是承包人在诉讼或者仲裁程序中未主张工程价款优先受偿权，进入执行程序后主张建设工程价款优先受偿权的情形；二是承包人在诉讼或者仲裁程序中对工程价款优先受偿权进行过主张，但法院或仲裁机构以条件不成就未予支持，进入执行程序后承包人主张工程价款优先受偿权的情形。对此，本文的意见是，人民法院在执行过程中可以对承包人是否享有建设工程价款优先受偿权进行认定，但应严格设定认定的标准及程序。

　　（一）可以在执行程序中对建设工程价款优先受偿权进行认定的理由

　　首先，执行程序中对建设工程价款优先权进行认定与建设工程价款优先受偿权权利性质相符。如上文所述，建设工程价款优先权在权利性质上属于一种法定优先权。优先权的确定是为了通过制度矫正功能维护社会秩序，即通过对民事法律关系的公法性干预，维护弱者方利益。我国建设工程价款优先受偿权制度的确立，就是赋予在建筑市场处于弱势地位的承包人制度性保障，在发包人未及时支付建设工程价款时, 承包人得以请求将建设工程折价或者拍卖、变卖，得以就拍卖、变卖价款优先受偿。无论是在审判、仲裁程序中，还是在执行程序中，有权机关都应该维护承包人的建设工程价款优先受偿权。虽然有观点认为，按照审执分离原则，执行程序应严格按照生效法律文书确定的内容进行，对承包人是否享有建设工程价款优先受偿权的认定应在审判或者仲裁程序进行，执行程序不可以进行认定。对此，本文认为，审执分离具有相对性，不应完全将二者对立，且执行部门也具有行使裁决权的内设机构，通过执行部门裁决机构对承包人是否享有建设工程价款优先受偿权进行认定不但可以实现对承包人合法权利的维护，还可以减少当事人的诉累。因此，人民法院在执行程序中对承包人是否享有建设工程价款优先受偿权进行认定与优先权的权利性质具有相符性。

　　其次，执行程序中对建设工程价款优先权进行认定与建设工程价款优先受偿权的立法宗旨相符。建设工程价款优先受偿权的立法宗旨具有复合性，建设工程价款优先受偿权制度的构建不但是为了保护承包人的合法权益，也是为了维护劳动工人的生存性权利，还在客观上促进建筑行业的规范发展。在建设工程纠纷案件执行程序中，承包人的权利构成不但包括工程价款支付请求权，还包括担保债权实现的优先受偿权。《批复》也明确规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 人民法院在执行程序中对承包人是否享有建设工程价款优先受偿权进行认定，与建设工程价款优先受偿权制度构建的宗旨具有相符性。

　　再次，执行程序中对建设工程价款优先权进行认定与建设工程价款优先受偿权行使方式相符。“法律权利乃是法律所确认和保障的、主体以相对自由的作为或不作为的方式可以获得的某种利益。”（17）承包人对建设工程价款优先受偿权应积极主张，即在满足权利行使的条件下，在法定期限内行使。在诉讼或者仲裁程序中，承包人通常在主张具体数额的工程价款支付请求权时，要求确认其对在债权数额范围内就涉案工程的拍卖、变卖价款享有优先受偿权的权利。但在司法实践中，承包人仅请求支付工程价款，而未请求确认其享有建设工程价款优先受偿权的情形广泛存在。对此，有观点认为，因承包人未通过明确方式予以主张，因此应视为承包人对建设工程价款优先受偿权的主动放弃。虽然法律从维护承包人利益、工人利益及行业发展的角度构建了建设工程价款优先受偿权制度，但建设工程价款优先受偿权终究是一项民事权利，权利就可以放弃，且《批复》之所以明确规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，就在于促使承包人积极履行权利。承包人在诉讼或者仲裁程序中，未就享有建设工程价款优先权提出请求，应视为一种放弃，在执行程序中不应被认定。本文认为，虽然权利的行使应积极主动，《批复》中关于期限的规定也是为了促使承包人及时行使权利，但不宜仅凭承包人的未主张就认定为对权利的放弃。理由在于：承包人对建设工程价款优先权的放弃应通过明确的方式进行，而不应该将消极的不行使认定为积极的放弃。《最高人民法院关于人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》中明确地说明：“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。”因此，承包人关于工程价款优先受偿权的放弃，应是明确的放弃，这并不等于消极的不主张。

　　（二）执行程序中对建设工程价款优先权进行认定的标准

　　在执行程序中，人民法院对建设工程价款优先受偿权进行认定的标准与审判或仲裁程序中的认定标准并无区别，基本要求就是对建设工程价款优先受偿权行使的条件及期限进行评判。根据《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”由此可见，建设工程款优先受偿权的行使条件包括：存在发包人欠付工程款事实、工程已竣工、未超过六个月的除斥期间。

　　关于欠付工程款的事实认定问题。发包人欠付承包人工程款事实是行使建设工程价款优先受偿权的前提条件。理论界虽然对于建设工程价款优先受偿权的权利性质存有争议，但无论是将其认定为不动产留置权、法定抵押权还是优先权，均承认其担保物权性质，而担保物权是从属于主债权的，以主债权的存在为前提，不能脱离债权关系单独存在。如果欠付工程款的事实不存在，即主债权不存在，则建设工程价款优先受偿权当然性不存在。在执行程序中，虽然建设工程价款为生效法律文书所确认，但由于判决或裁决生效以后并未立即进入执行程序，可能造成实际欠付数额与生效法律文书所确定的工程价款数额不一致的情形发生。因此，执行程序仍然需要对欠付工程款数额事实进行认定。对于判决或者裁决等法律文书生效后至申请执行之日发包人未主动履行给付义务的，则按照生效法律文书确定的工程价款数额执行，优先权及于生效法律文书确定的全部债权；对于判决或者裁决等法律文书生效后至申请执行之日发包人主动履行部分给付义务的，则应扣除相应部分后确定工程价款数额，优先权及于生效法律文书确定的债权扣除给付部分后所剩债权。

　　关于建设工程竣工的认定问题。《批复》第四条规定了承包人行使优先权应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算的一般原则，如果建设工程尚未竣工，对于承包人提出的建设工程价款优先受偿权，法院一般不予支持。（18）但建设工程是否竣工并非承包人行使建设工程价款优先受偿权的必要条件，若建设工程未能竣工的原因不可归结为承包人，则承包人同样可以主张建设工程价款优先受偿权。最高法院也认为，工程价款的优先受偿权系承包人享有的法定权利，承包人就未付建设工程价款享有工程价款优先受偿权，与发包人是否违约以及工程是否已经竣工无关。（19）“建设工程优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限。建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。”（20）在执行程序中认定承包人是否享有建设工程价款优先受偿权时，如果建设工程未竣工的原因不能归结于承包人，在其他条件成就的前提下应认定承包人享有建设工程价款优先受偿权；若因承包人的原因导致建设工程未竣工，如因承包人自身原因导致施工质量不合格或工程进度未按约定完成的，就无权要求发包人支付工程款，相应地其也不能行使工程价款优先受偿权。（21）

　　关于建设工程价款优先权的行使期间问题。《批复》规定了承包人行使建设工程价款优先受偿权的期间，一方面是为了促使承包人积极行使权利，另一方面也是为了便于查明案件事实。在司法实践中，因承包人未在法定期间内主张建设工程价款优先受偿权导致权利灭失的情形广泛存在。《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第12条规定：“承、发包双方当事人在合同中约定行使工程价款优先受偿权期限的，该约定有效……承包人在超过法定的期限后向人民法院主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”在执行程序中，关于承包人是否在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权，应根据承包人提供的证据材料进行审查。

　（三）执行程序中对建设工程价款优先权进行认定的程序

　 执行程序中对建设工程价款优先受偿权的确认，将会改变债权受偿顺位，对债权人的利益产生根本性影响，因此为了维护各方当事人及利害关系人的利益，必须严格设定执行过程中认定承包人是否享有建设工程价款优先受偿权的程序。虽然《批复》第一条明确规定了人民法院在办理执行案件中应认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但对于认定的程序显然缺乏明确的操作指引。关于执行执行程序中认定承包人建设工程价款优先权的具体程序构建，具体包括受理程序、审查程序及救济程序三方面。

　　关于受理程序。在执行过程中，对于承包人提出的建设工程价款优先受偿权主张，执行部门应将其作为执行审查类案件及时予以审查。为了规范执行过程中建设工程价款优先受偿权认定程序，本文认为，对于承包人在执行程序中提出的建设工程价款优先受偿权的申请，应按照执行异议案件予以立案审查。《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的规定》对于执行案件立案、结案标准进行了统一，该《规定》第九条规定了应以执行异议案件予以立案的情形，对于承包人在执行程序中提出的建设工程价款优先受偿权的申请应参照该《规定》按执行异议案件立案。按照执行异议案件立案后，执行法院应于立案之日起60日内作出裁定，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

　　关于审查程序。对当事人或者利害关系提供的相关证据材料的审查，是执行过程中认定承包人是否享有建设工程价款优先权的关键程序，审查程序应主要围绕是否存在欠付工程款事实、工程是否竣工、是否超过六个月的除斥期间三个方面进行。由于对建设工程价款优先受偿权的确认，将会改变债权受偿顺位，对其他债权人的利益产生根本性影响，且通过执行程序对建设工程价款优先受偿权进行认定与通过审判或仲裁程序进行的认定赋予当事人、利害关系的救济途径不同。因此，为了维护当事人及利害关系人合法权益，体现司法公开，在执行程序中对承包人是否享有建设工程价款优先权进行认定应通过执行听证的方式进行，而不宜通过书面方式审查。在认定承包人是否享有建设工程价款优先权的执行听证中，应通知申请执行人、被执行人及相关利害关系人参加，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或法律另有规定的以外，执行听证应该公开进行，允许公众旁听。

　　关于救济程序。无救济，则无权利。按照现行的法律框架，当事人、利害关系人和案外人提出执行异议可分为行为异议和标的物异议两类，对人民法院作出的异议裁定不服的救济途径分别为向上一级法院申请复议和提起案外人异议之诉。人民法院在执行程序中审查承包人是否享有建设工程价款优先受偿权需要立异议字号案件，主要目的就是为了将认定过程纳入异议审查程序，规范认定的标准和程序，维护各方利益。对于执行过程中认定建设工程价款优先权不服的，应赋予当事人、利害关系人申请复议的救济权利。理由在于人民法院认定承包人是否享有建设工程价款优先受偿权的过程应被视为一种执行行为，当事人、利害关系人认为该执行行为违反法律规定的，应按照民事诉讼法第二百二十五条的规定提起执行行为异议，在执行裁定书中载明当事人对于执行法院作出的执行裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。