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蒋怡凡 读完需要 速读仅需 3 分钟 在上期文章《施工企业内部承包责任制内涵与边界》（点击标题即可跳转）中，笔者提到作为施工企业而言，具有推行企业内部承包责任制的天然需求。 从工程实践来看，在施工企业推行内部承包责任制也确实有利于盘活企业、提升职工个人积极性、释放经济活力。另一方面，在内部承包责任制下，由于内部承包人的授权范围在内部承包合同中进行了明确，也大大降低了施工企业的表见代理风险。 本文从梳理表见代理制度的法律概念为出发点，结合司法实践案例，以期理清内部承包责任制背景下表见代理行为的特殊性，并为施工企业提供切实有效的风险防控建议。 一、表见代理的法律制度设计 《民法总则》第 172 条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”据此可见，表见代理是一种特殊的无权代理行为。 即，由于本人与行为人之间的特殊关系导致行为人似有代理权的外观，使得相对人有理由相信行为人具有代理权，在此情况下将此种无权代理行为赋予法律效力。 从表见代理的规定来看，本人并未授予行为人代理权，却需承担行为人实施的法律行为之后果，无疑是被苛以了较重的法律责任。这是由于表见代理在处理相对人与本人利益冲突时，权衡动态交易安全和静态财产安全后，对相对人的利益和交易安全适当地给予了倾斜保护。其目的在于维护代理制度的诚信基础，维护市场交易健康安全，为维护善意第三人的合法权益提供必要的法律保障。 另一方面，虽表见代理制度对相对人的利益和交易安全给与了倾斜保护，但这种倾斜保护并不是无限制的。表见代理制度通过严格限定表见代理的构成要件来实现利益的平衡，具体而言，表见代理行为应满足以下构成要件： 二、建筑行业表见代理泛滥成因 相比于其它行业，当买卖、租赁、借款等合同纠纷涉及建设工程时，交易相对人主张表见代理或者案涉民事法律行为被法院认定为表见代理的情况尤为普遍。究其主要原因在于： 首先，因工程建设远离公司住所地，公司通常会委派项目经理对项目事宜进行管理；而合同相对人与项目经理签订合同时，经常对项目经理的职责权限认识不清，误认为其有权处理项目上的所有事宜，由此导致表见代理纠纷。 其次，我国建筑市场施工挂靠现象普遍存在，导致责任承担主体出现争议，引发表见代理纠纷。在挂靠模式下，挂靠人与材料商、设备租赁商签订合同时，其使用的是被挂靠人的名义。但对于被挂靠人而言，其认为其只是借用资质给挂靠人，并不参与项目的实际施工。实践中，一旦发生争议，交易相对人往往以表见代理为由将挂靠人、被挂靠人一并列为被告。 最后，因表见代理所指向的材料或设备往往被用于项目实际施工，不少法院认为作为施工企业已经实际受益，根据权利义务相一致原则，理应由作为受益人的施工企业向交易相对人承担相关合同责任。 三、内部承包责任制下的表见代理风险解析 在挂靠模式下，对于被挂靠人而言其只是借用资质给挂靠人，因此双方之间并不会签订具有明确授权范围的合同。事实上，被挂靠人一般不实际参与项目施工运作，由挂靠人全权处理项目中的一切事务。因此，当交易相对人主张交易行为系表见代理时，被挂靠人难以对否定表见代理作出有效举证，交易行为被认定为表见代理的可能性极大。 内部承包责任制下，内部承包人在职权范围内实施的法律行为属于有权代理，仅在其超越职权范围或者代理权终止后实施代理行为才涉及表见代理的认定问题。内部承包人职权来自于两方面，一方面是企业的职务授权，一方面是企业的委托授权。职务授权主要表现为企业的任命及其与职务称谓的内部分工或法律的直接规定，委托授权表现为企业与内部承包人签订的内部承包合同条款明确表达的授权范围。因此在内部承包责任制下，内部承包人的授权范围是十分明确和清晰的。当交易相对人主张交易行为系表见代理时，施工企业可以内部承包合同、工地铭示牌等明确的授权范围主张行为人不具有代理权的外观，进而否定表见代理，避免承担不必要的责任。 内部承包人一般在职务上表现为项目经理，其职务授权一般可以定位为施工企业履行与建设方施工合同的代表，是把进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素物化为合格建筑物的组织管理者，因此仅从项目经理的职务授权而言，其不具有对外签订合同的权利。 内部承包人的委托授权，一般由内部承包合同进行明确，施工企业可以从效率角度出发授予内部承包人签订购买材料、租赁设备合同的权利，也可以从管理角度出发不授予其相关权利。 四、内部承包责任制下的表见代理司法裁判典型案例分析 为方便约定和理解，本文中的案例以 A 指代内部承包人，B 施工公司指代施工企业，C 指代与 A 实施代理行为的相对人。 1. 基于长期交易习惯及利益归属可使得行为人具有代理权限的外观 【案例】（2014）民申字第 1242 号再审民事判决书/最高人民法院 法院裁判观点：根据已查明的事实可知，C 系 B 施工企业的项目经理，其以该身份代表 B 施工企业与 C 有过数次合作，亦在案涉项目的钢材供需合同中作为合同甲方 B 施工企业的法人或委托人签名，并加盖了 B 施工企业案涉项目部印章。 后双方亦实际履行了该合同，C 陆续将钢材送至项目工地，由 C 签收。由此证明，B 施工企业对于 C 的无权代理行为予以认可。就 C 而言，有理由相信 C 是经过 B 施工企业的授权行使案涉项目的项目经理职权，因此 C 的行为构成了表见代理。 【案例】（2016）最高法民申 143 号申请再审民事裁定书/最高人民法院 法院裁判观点：根据已经查明的案件事实，A 具体负责案涉工程的建设，对此，B 施工公司是知情并认可的。而上述工程对外是由 B 施工公司承建。至于 A 具体为 B 施工公司的工地负责人还是项目经理，属于双方内部关系，不得对抗作为合同相对方的 C 公司。 虽然在《钢材采购合同》上甲方落款处未加盖 B 施工公司印章，但是 A 是以 B 施工公司承建的案涉项目名义购买钢材，且对案涉工程建设期间 C 公司持续向案涉项目供货的事实，B 施工公司再审并未否认。也即《钢材采购合同》已经实际履行，B 施工公司作为案涉项目的承建方已经实际接受 C 公司提供的钢材，并全部用于工程建设。 根据《合同法》第 37 条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。一、二审判决认定由 B 施工公司承担相应的付款义务，符合权利义务一致原则，并无不当。 2.施工企业知晓代理行为且并未作出否定的意思表示可使得行为人具有代理权限的外观 【案例】（2018）最高法民申 1381 号再审审查与审判监督民事裁定书/最高人民法院 法院裁判观点：虽然 B 施工公司未向 A 出具签收工程款的书面授权，但根据原审已查明的事实，其已授权 A 参加合同及相关协议的签字。且在前述授权出具之前，A 即已作为 B 施工公司的委托代理人，代表该公司于 2000 年 5 月 19 日与 C 公司签订案涉《深圳市建设工程施工合同》。 案涉工程从合同签订、材料采购、施工管理、工程款往来、开工到竣工验收，持续数年，均由 A 以 B 施工公司的名义履行，此间亦有该公司的其他工作人员参与其中，B 施工公司应可知晓 A 的上述代理行为，但其并未对此作出否定的意思表示。故原判决认定 A 签收工程款的行为构成表见代理，有事实和法律依据。 3.授权委托书/内部承包合同中明确授权范围或可避免表见代理的法律风险 【案例】(2020)最高法民申 1256 号再审审查与审判监督民事裁定书/最高人民法院 法院裁判观点：关于 A 借款的行为是否构成表见代理。根据《民法总则》第 172 条规定，表见代理的构成不仅要求代理人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为有代理权。本案中，C 在借款时明知 A 并非 B 施工公司的员工，A 向其出示的《法定代表人授权委托书》亦明确载明授权事项为：“以本公司的名义全权负责宜宾市 XX 区 XXXX 住房建设项目工程施工管理相关事宜”，不包括 A 具有代表 B 施工公司对外借款之授权。 同时，从借款行为的发生过程看，A 是以个人名义向 C 出具借条，借条上未加盖 B 施工公司的印章，案涉借款也是汇至 A 的个人账户而非工程密码器指向的项目部账户。因此，从客观上看，A 不具有代理 B 施工公司对外借款的权利外观；从主观上看，C 亦未尽到合理的注意义务，不能构成善意，故 A 的借款行为不能构成表见代理。C 称 A 借款的行为构成表见代理的再审理由，亦不成立。 【案例】(2019)川民再 668 号再审民事判决书/四川省高级人民法院 法院裁判观点：根据《合同法》第 49 条之规定，表见代理包括行为人不具有代理权、相对人善意且无过失等构成要件，至于该无权代理行为产生的利益是否归属于被代理人并非判断是否构成表见代理的充分必要条件。本案中，A 与 B 施工公司签订的《内部承包合同》明确约定了未经 B 施工公司书面授权，A 无权签订材料设备购销合同。 在无证据证明 A 购买案涉材料已取得 B 施工公司书面授权手续的情况下，主张其基于《内部承包合同》而相信 A 有代理 B 施工公司的权利不符合一般人的通常判断能力。理由在于，既然 A 在双方欲建立买卖合同关系时向出示了《内部承包合同》，后者则应当注意到《内部承包合同》中关于 A 未经 B 施工公司书面授权，不得对外签订材料设备购销合同的权利限制性约定。因此，在审查交易对象是否为 B 施工公司的过程中并没有尽到审慎合理的注意义务，主观上具有过失。 再结合 A 与之间没有订立书面的买卖合同、货款结算均由二人直接办理等事实，原审法院认定有足够理由相信 A 与其协商、订立、履行买卖合同的行为系代表 B 施工公司，其身份符合上述法律规定的善意且无过失第三人要件并据此判定 B 施工公司承担货款支付责任，缺乏事实与法律依据，本院予以纠正。根据合同性原则，案涉货款的支付责任应当由 A 承担。 五、施工企业内部承包业务模式中表见代理风险防控建议 1. 加强日常工作管理，明确公示内部承包人的授权范围。 施工企业可从两方面进行重点管理，一方面是授权范围公示层面，施工企业出具任何授权性文件均需明确授权范围、授权期限，也可将内部承包人的授权范围在项目铭示牌上进行公示；另一方面是印章管理方面，规范项目部章的刻制内容，如在项目部章下弧刻制“仅作联系、制作资料之用，不得用于任何其他用途”或“用于订立经济合同、担保无效”等内容。 2.进入诉讼积极应对，寻找否定合同订立时相对人善意无过失的证据。 施工企业可从相对人与无权代理行为人签订的合同的标的物是否是工程建设所需要的、缔约时间是否处于工程建设期间、缔约目的是否明显损害施工企业利益等多角度抗辩被认定为表见代理。
良翰律师事务所，于2008年1月8日成立，在中国最具活力的 上海 虹桥商务区和中新合作 苏州 工业园区设立办公室，致力于在房地产和建设领域成为客户首选的法律服务伙伴，为客户提供更好的解决方案。 他们在房地产领域和建设工程领域有着多年丰富从业经验，在股权和税务专业建树颇丰，就复杂的合同条款，以及公司运营出现的重大技术和商业纠纷提供咨询和解决方案。 他们还把目光投向企业家的传承，致力于打造从企业的全生命周期到企业家的全生命周期的全方位法律服务。 良翰律师事务所诉讼小组的律师有着多年从事诉讼、仲裁的实战经验，代表国内外多家企业就房地产和建设工程领域的复杂争议，参与在中国不同层级法院和仲裁机构的争议解决，他们善于运用诉讼可视化和项目管理的工作理念，熟练运用法律科技，有着出色的庭审表达能力和谈判能力，被客户誉为“优秀的商业诉讼律师团队”。
工学学士、法律硕士。先后毕业于南通大学工程管理学院、上海政法学院法律学院。本科时期的专业为建筑工程学院工程管理专业，研习工程造价及工程管理知识。研究生时期的专业为法律硕士，主要以建设工程领域法律为研究方向，对施工合同的相关问题进行过深入研究，并在专业建设工程诉讼律师团队及大型房地产公司法务团队均有过长期的学习经历。 2020年加入良翰律师事务所，结合自身专业优势，专注于建设工程及房地产领域法律的法律研究和实践，主要负责协助主办律师处理大型建设工程诉讼案件、为顾问单位提供法律意见、审查修改顾问单位合同等。
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