“通谋虚伪”细分
有隐藏行为 & 无隐藏行为
从《民法典》确定“通谋虚伪”规则以来，在司法实务中出现了一种扩大“通谋虚伪”规则适用范围的方法论倾向，也即把一些与“通谋虚伪”有某种相似性，但实际上不符合“通谋虚伪”构成要件的行为，也套用“通谋虚伪”规则进行处理。
这种现象的存在，说明人们对“通谋虚伪”规则的理解还较为粗疏。因而，本文从司法实务的角度，对“通谋虚伪”规则进行了一些类型化的逻辑梳理。包括三个方面的内容：
第一，实务分类。从是否具有隐藏行为，将“通谋虚伪”区分为两种类型：1.“有隐藏行为的通谋虚伪”；2.“无隐藏行为的通谋虚伪”。其中，“无隐藏行为的通谋虚伪”，是很少引起人们注意却客观存在的情形。
第二，原因分类。从产生通谋虚伪的原因，将“通谋虚伪”区分为两种方式：1.“假戏真做式的通谋虚伪”；2. 真戏假做式的通谋虚伪”。
第三，理解偏差。澄清非通谋虚伪行为，即识别各种容易被误解为“通谋虚伪”，但实质上不属于“通谋虚伪”，不能用“通谋虚伪”规则进行处理的的具体行为及类型划分。
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
(一)行为人具有相应的民事行为能力；
(二)意思表示真实；
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
一、对“通谋虚伪”规则的体系解释
总体而言，在《民法典》中，对“通谋虚伪”规则，需要从第143条与146条的结合来进行理解。《民法典》第143条是概念性及解释性规范，第146条是裁判性规范及行为性规范。
对《民法典》“通谋虚伪”规则，即第146条的规定，可以从法律规范的以下两个方面特征来理解：一是从概念性规范的角度进行理解；二是从裁判性规范的角度进行理解。
《民法典》第146条，是对第143条民事法律行为“意思表示真实”要求的具体落实之一。“意思表示不真实”有多种情形，而第146条规定的“通谋虚伪”是“意思表示不真实”中的一种。
1.《民法典》第143条是概念性规范和解释性规范。
《民法典》第143条规定了民事法律行为有效的构成要件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
其中，民事法律行为有效的第二个构成要件是即意思表示真实。以此推之，如果当事人的意思表示不真实，或者其意思表示是虚假的，那么该行为不能产生相应的法律效果。
2.《民法典》第146条是裁判性规范及行为性规范。
首先，《民法典》第146条是行为规范，体现在其为人们提供行为指引和行为预期，它告诉我们实施民事法律行为应当作出真实的意思表示，如果作出的是虚假的意表示，则行为无效。
同时，《民法典》第146条的功能及价值，不仅在于为了概念解释和逻辑完整的需要，也不仅在于为人们提供行为指引及预期判断，更在于其是作为人民法院裁判案件的实体法依据。
二、“通谋虚伪”行为的类型
对“通谋虚伪”，可根据“有无隐藏的民事法律行为”为区分标准，分为“有隐藏行为的通谋虚伪”与“无隐藏行为的通谋虚伪”两种类型。
1. 有隐藏行为的“通谋虚伪”。
比如，民商事活动中的黑白合同或阴阳合同。其中，白合同或阳合同，为虚假的意思表示；而黑合同或阴合同，则为隐藏的民事法律行为。
2. 无隐藏行为的“通谋虚伪”。
在这种情况下，当事人之间并无隐藏的民事法律行为。不过，在当事人虚假意之下，仍有真实的意思；该真实意思，就是所订立的合同或条款是虚假的或者是无需履行的。“无隐藏行为的通谋虚伪”，是很少引起人们注意却客观存在的情形。
三、“通谋虚伪”纠纷的类型
从纠纷产生的原因上看，“通谋虚伪”有“假戏真做”与“真戏假做”两种方式。
1.“假戏真做”式的通谋虚伪。虽然“通谋虚伪”是双方的真实意思，但是事后因各种因素导致一方当事人假戏真做，把虚假的意思表示说成是真实的意思表示，从而主张该意思表示所形成的相应合同权利。
2.“真戏假做”式的通谋虚伪。双方在作出虚假意思表示时，一方当事人有意欺骗对方，告诉对方该行为虚假的意思表示、不产生真实的法律效果，但事后又主张这是双方真实的意思表示，并主张相应权利。
四、不构成“通谋虚伪”的情形
“通谋虚伪”规则，是《民法典》规定的一项新的法律制度，人们对其了解还不够深入。在当前的司法实务中，存在扩大“通谋虚伪”适用范围的倾向，把一些不符合“通谋虚伪”构成要件的行为，也按“通谋虚伪”规则进行处理，以下归纳了三种类型五种具体情形：
（一）“名为实为”与“通谋虚伪”的区别
1.“名为联营实为借贷' ≠“通谋虚伪”。
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项的规定，确立了“名为联营实为借贷”的裁判规则。虽然该司法解释已经废止，但是此规定是“名为实为”裁判方法的最先出处，因而很有对其进行分析的必要。
根据该规定的内容，认定“保底联营条款”无效，是因为“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益”。
因而，“名为实为”裁判规则，并无“通谋虚伪”无效之裁判意思。
2.“名为买卖实为借贷' ≠“通谋虚伪”。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……”之规定，是对“流质抵押无效”规则，即《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”规定的具体落实。
该司法解释的适用条件为“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”。该法条中的合同，是指真实的“买卖合同”或“担保合同”；换言之，相应“买卖合同”或“担保合同”是当事人双方真实意思的表示。
对这种合同，该司法解释规定不按买卖合同处理，是基于物权法关于“流质抵押无效”的规则，而非基于“名为买卖实为借贷”的规则。因而，“名为买卖实为借贷' ≠“通谋虚伪”。
（二） 法律规制后行为不能按“通谋虚伪”处理
对行为人真实意思的判断，不能只看其动机和目的，而要看其与法律规范体系相结合的意思表示是什么。以此判断，“假离婚”的真实意思表示就是离婚。只不过在其离婚行为之外，当事人还有另外一个民事法律行为，通过假离婚达到其他目的后，两人再恢复婚姻关系。可见，当事人之间虽然商定的是“假离婚”，但是只要依法办理了离婚登记手续，就不再是“假离婚”，而是“真离婚”。因而，“假离婚' ≠“通谋虚伪”。
虽然挂靠会因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但是这些法律、法规规制的结果，仍然是由出借资质的主体，即被挂靠人承担承包人的法定义务及责任。从这个角度看，挂靠无效制度的实质，是针对合同部分内容的无效；其中由被挂靠人对外承担相应法律责任这部分内容，仍然应当有效。虽然，由被挂靠人承担责任这一点，对当事人双方来说是虚假的意思表示；然而，在这里，法律的规制的目的，就是要否定这种虚假性，而让其具有真实性，即由被挂靠人承担相应法律责任。由此可见，挂靠关系的实质以及法律对挂靠关系的处理原则，并不符合“通谋虚伪”的构成要件。因而，“挂靠”≠“通谋虚伪”。
（三）多重目的行为不能按“通谋虚伪”处理
5.“以租代售' ≠“通谋虚伪”。
在繁华都市的周边地区，小产权房“以租代售”的现象时有发生。对小产权房“以租代售”引发的纠纷，有的法院按“通谋虚伪”无效处理。笔者认为这种处理方法不妥，理由如下。
一是其不符合通谋虚伪的实质构成要件。以租代售是当事人基于对我国小产权的现实制度情况的考量，有意安排的交易方式，其真实意思就是长期租赁；至于在长期租货之外的其他目的，则视未来情况再说再定。
二是司法功能在于解决现实存在的问题。对小产权房“以租代售”予以支持，与我国现行物权属制度并不构成冲突；并且，也不会留下其他制度后患，尤其是所产生的相关问题在现行法律框架下能够得到解决。
