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郑重声明：严禁抄袭，违者必究！ 未经授权，不得转载！ 本文作者：张春光律师【锦天城律所】 业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉） 个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》 “九民会纪要”第124条第二款规定：“应予注意的是，在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。”一、上述规定有个前提，即案外人提出执行异议之诉依据的“生效裁判”必需是在执行标的被查封、扣押、冻结前作出的《执行异议复议规定》第二十六条第一款规定：“金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。”《执行异议复议规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”从上述规定可以看出，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，一律不予支持。金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，要依据案外人根据另案生效法律文书所享有的权利性质判断可否排除执行：简言之，物权请求权可以排除执行【《执行异议复议规定》第二十六条第一款的第（一）项和第（三）项】，债权请求权不可以排除执行【《执行异议复议规定》第二十六条第一款的第（二）项】。“九民会纪要”第124条第一款是对《执行异议复议规定》第二十六条第一款的解读，“九民会纪要”第124条第二款是对《执行异议复议规定》第二十六条第一款的补充（同时又对这个补充做了进一步的细化），我们可以将“九民会纪要”第124条第二款理解为《执行异议复议规定》第二十六条第一款的第（四）项：该法律文书判令以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除并判令向案外人返还执行标的物的，应予支持。但在双务合同无效的情况下，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。
二、上述规定还有一个适用的前提，即执行标的已登记在被执行人名下（不动产），或已交付被执行人（动产）“……进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权……”由这个措辞可以看出，上述规定还有一个适用的前提，即如果执行标的是不动产，案外人已经依据其与被执行人的以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）将执行标的过户到被执行人名下；如果执行标的是动产，案外人已经依据其与被执行人的以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）将执行标的交付给了被执行人。即“九民会纪要”第124条第二款适用的前提是执行标的的所有权已由案外人转移到被执行人，因合同解除或合同无效，案外人享有返还原物的物权性质的请求权，并依据此请求权排除普通金钱债权的执行。那么，如果不动产买卖中，案外人已经依据买卖合同将不动产交付给了被执行人，但是尚未办理过户手续（该不动产仍登记在案外人名下），因被执行人未按约付款或因其他原因，构成根本违约，案外人起诉解除合同，返还不动产，法院生效判决判令解除合同，返还不动产，那么，这种情况下案外人可否依据“九民会纪要”第124条第二款排除执行呢？【注：这种情况一般发生在预查封的情况下，如案外人是开发商，被执行人是商品房买受人，执行标的房屋做了预告登记，法院预查封了该房屋。且开发商解除合同一般是由于开发商承担了阶段性保证责任，开发商依据其与商品房买受人签订的预售合同的约定解除合同。】我认为不可以，因为这种情况下虽然占有的返还请求权也是物权性质的，但是这并非所有权的返还，不符合“九民会纪要”第124条第二款的立法本意。此外，法院对不动产的执行，执行的是其财产属性，其财产属性包含所有权的财产属性和占有利益的财产属性，案外人依据合同无效或解除而产生的返还原物请求权请求排除执行，所要排除的是对完整所有权（含占有）的执行，而非仅仅排除对占有的执行（类似承租人要求“带租拍卖”）。如果案外人依据生效裁判中有占有返还的判项，进而依据“九民会纪要”第124条第二款要求排除执行，则是把占有返还混淆成了完整所有权的返还。（我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多关于执行异议的文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下）三、在执行标的已因合同之履行而发生所有权变更且所有权变更后已被另案查封（首封）的情况下，法院不宜判决解除合同1、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第一款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”
在执行标的已因合同之履行而发生所有权变更且所有权变更后已被另案查封（首封）的情况下，如果法院再判决解除合同，被执行人返还执行标的给案外人，势必会导致“有碍执行”。并且，从查封的法律效果看，执行标的被查封就是限制权利转移，限制以查封标的为标的的法律关系发生变更，如果执行标的已因合同之履行而发生所有权变更且所有权变更后已被另案查封（首封）的情况下，法院再判令以其为标的的合同解除，则破坏了查封的效力，使得法律关系更复杂。2、《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”根据该规定，财产被另案查封的，法院不能再做确权判决。参考该规定，执行标的已因合同之履行而发生所有权变更且所有权变更后已被另案查封（首封）的情况下，法院也不宜做解除合同判决，因为解除合同的法律后果系返还原物，返还原物是物权性质的，即解除合同系变相的确权。“九民会纪要”第124条的主题是“案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之诉”，所以该条第二款也是在“生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除”的前提下展开的。那么，如果没有“另案生效裁判”，案外人直接在执行异议之诉中主张因合同无效或合同已解除（案外人在执行异议之诉前已给被执行人发合同解除函，在执行异议之诉中主张合同已解除，并据此主张排除执行），并进而主张排除执行是否可以呢？我认为是可以的。因为案外人执行异议之诉审查的就是案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益，这里的民事权益包括合同无效或解除后返还标的物的请求权（物权请求权）。程序上，这就像案外人以自己是执行标的物的真实所有权人为由提出执行异议之诉排除执行，法院要审查案外人是否是执行标的物的真实所有权人一样（注：这样的执行异议，不论案外人是否提出确权的诉请，法院都要审查案外人是否是实际物权人），案外人以合同无效或已解除为由要求排除执行的，执行异议之诉中，法院应当首先审查合同是否无效，合同是否已解除，进而判断案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益，法院不得要求案外人先去打一个确认合同无效或解除合同的官司，拿到判决书，然后再来打执行异议之诉的官司，这样太浪费司法资源，也会大大加重案外人的诉讼成本。此外，由于案外人打确认合同无效或解除合同的官司不是中止执行的法定事由，如果在确认合同无效或解除合同诉讼中，执行标的被司法拍卖了，则案外人的权利救济会更难，这对案外人非常不公平。反之，如果案外人打确认合同无效或解除合同的官司的过程，执行法院也中止执行，一则没有法律依据，二则严重降低执行效率，对申请执行人又严重不公平。因此，在执行异议之诉中直接审查合同是否无效，是否已经解除，对于保护案外人和申请执行人的权利都是非常必要的。只要申请执行人的抵押权合法有效（含被执行人有权处分背景下申请执行人取得抵押权和被执行人无权处分背景下申请执行人通过善意取得制度取得抵押权），基于抵押权大于所有权的法理，案外人返还原物的请求权不得排除抵押权人的执行。比如，甲出售房屋给乙，乙取得房屋所有权后向丙借款并将该房屋抵押给丙，因乙方未按约还款，丙起诉乙还款并行使抵押权，执行过程中，甲提出执行异议，以其与乙的买卖合同无效或合同已解除为由主张排除执行，即便甲与乙的买卖合同无效或合同已解除，甲也无权排除执行。
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