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【案情】某甲和其家人面对一群政府人员强拆其房屋（事后经法院确认强拆违法），某甲用言语沟通和身体阻拦无效的情况下，甚至用手持酒瓶阻拦仍无效，无奈用液化气罐放气点火，反复三次，每次用时不长，甲见对方不为所动、没有撤离的意思，于是自行关闭阀门作罢，随后被警察控制。房屋系孤房，围观民众被隔离在警戒线外。对这个案件的浅见是，甲缺乏犯罪故意，即使假设现场液化气罐爆炸，产生伤亡后果，也只能认定犯罪过失的主观。犯罪的构造是不法加有责，不法是客观的，主观心态都属于有责性阶层。传统的思考方法是先看危害后果，已致人重伤死亡的，就仅从主观责任上区分故意还是过失，但在无伤亡结果时，实践中往往形成的司法局面是客观行为危害性被先入为主认定为极度危险，进而推定间接故意的主观责任。这种局面导致过于自信过失致人死亡与间接故意杀人的区分往往较为困难。以危险方法危害公共安全罪同样受困扰，在无伤亡结果的案件中很少见以缺乏故意为由认定无罪的。首先，辩护的职责在于活用刑法、用足刑法，防止司法人员不经意间出现的错误，上面案件背后要保护的法益是什么，是思考甲是否构成犯罪的起点，司法人员对此不重视，就需要辩护人引起重视。政府动用大量人力物力去拆除甲的房屋，却是一场行政违法行为，这里有没有受保护的法益？我看到的法益只有一个就是甲的房屋不受侵犯的法益。甲可不可以对行政行为实施正当防卫？辩护人认为可以正当防卫，条件符合了。甲使用液化气罐点火，有没有法益受侵犯？当然也有，在一定范围内政府人员的人身安全法益受到了威胁。两个法益相权衡，法官会不会分开认定，即人身安全法益属于刑事公诉范围，房屋不受侵犯法益属于行政救济范围，当然存在分开认定的可能。辩护人主张两个法益的博弈中，存在先后关系，符合正当防卫这项违法性阻却事由。如果成立违法阻却事由，也就不构成任何犯罪。其次，如果司法官不认可正当防卫的理由，认为防卫行为只有在一定范围内和限度内才是正当的，甲用点燃液化气罐喷火方式足以危害公共安全，是不当行为，那么，甲和辩护人回归法益保护的问题，搞清楚是简单的人身安全法益还是公共安全法益。结合案情看，房屋系孤房，围观民众被隔离在警戒线外，这种情况难以评价为危害了公共安全，而且本案的显著特点在于公务性质被法律确定为非法状态，公务不能代表公共利益。最后，也就是最后一道防线，上面围绕着构成要件该当性和违法性进行辩护，接下来评价有责性，即认定甲属于犯罪过失而未产生犯罪结果，故应认定无罪。对正当防卫的限度的说理虽属于客观方面的认定，但与主观过失方面相辅相成，符合一般主观均见之于客观的规律。甲的行为并未产生伤亡结果，我们讨论故意还是过失绕不开这个结果。周光权教授曾著文称“间接故意等于有高度危险意识，认真地计算，然后容忍结果的发生；过于自信过失是不认真地计算或者相信可以避免。过于自信过失的行为人虽然认识到危险，但他要么不认真对待这种危险，行为人因为违反注意义务而否定对行为客体的具体危险；要么认真对待危险，但仍然违背义务，相信危害结果可以避免。放任是否存在，与行为人认识到结果发生的盖然性高低有关。判断盖然性高低，与行为的风险性大小有关。行为风险的大小，又取决于法益重要性。生命法益属于最重要的法益，如果行为人毫不在意而低估其重要性，则不能排除间接故意。”本案中，甲究竟是避免爆炸结果的发生，还是愿意让爆炸结果发生而放任，结合基本案情能够得出甲属于前一种，因为甲的家人与甲在一起，甲的房屋也与甲在一起，甲如果放任爆炸发生就必然伤害家人和房屋，进而甲考虑了防止爆炸的有利因素，每次点火时间都不长就自行关灭，也没有摔和撞液化气罐，甲发现点火状态也没法让政府拆迁人员退却时，只好放弃这种方法，防止了事态扩大，事实证明甲能控制关灭液化气罐，相信自身的能力，也对政府拆迁人员可以退避有充分的判断。综合起来证明甲始终相信在其控制下发生爆炸的危险性极小，始终相信政府人员一般会主动放弃急于强拆的做法，甲全面认识到了行为时能够避免危害结果发生的一些条件，这些条件也确实客观存在，因此，甲在主观上不具备间接故意的特征，至多具有过于自信的过失。司法官不掌握犯罪过失的认定方法，则容易发生错误，就很可怕。不论时代如何发展，风险如何产生，刑法都具有谦抑特征，通过立法者和司法官的指挥棒，调节刑罚处罚范围，希望这个范围尽量小些。 
作者：雷程律师，穿梭刑辩公众号运营人，从硕士毕业起有近十年法律从业经历，原检察官，现主攻刑事辩护、刑事控告与企业合规业务，以及部分民商事领域，办案效果深受赞誉。 
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