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范明昆 谢有为 上海瀛东律师事务所
审判研究ilawtalk 一、可撤销的个别清偿行为类型 （一）破产申请前6个月内个别清偿行为原则上可撤销 《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”(以下简称“32条”)此条规定是破产程序个别清偿撤销制度的核心，多条司法解释围绕该条作了进一步规定。根据该条规定，对于受理破产申请前的6个月内，若债务人已经出现了破产原因仍进行个别清偿的，原则上管理人都可以行使撤销权。因冰冻三尺非一日之寒，破产申请前6个月绝大多数破产企业都具备破产原因，所以法院一般只着重审查清偿的时间点。 较多司法裁判观点认为，根据32条行使撤销权，法院主要审查行为客观要件，不审查主观要件，不区分个别清偿是否善意。在（2021）最高法民申7688号中，最高院认为：32条规定系从平等保护全体债权人的角度出发，规定管理人有权撤销发生在受理破产前六个月内的个别清偿行为，并未设置债权人是否善意的条件。再审申请人以其不存在恶意为由主张案涉清偿行为不应被撤销，理由不能成立。 但是亦有观点认为应当区分个别清偿是否善意，如果属于善意的，则不可撤销。在《人民司法·案例》2010年第6期中刊登的（2009）港民二初字第0168号案件中，法院认为破产撤销权的立法目的也仅仅是限制债务人的不当清偿行为，以保护其整体债权人的利益。倘若对善意受偿的到期债务均可依破产管理人的请求予以撤销，将使债务人在破产前一定期间内的所有交易行为效力都处于不确定状态之中，这将大大损害交易安全，不利于市场经济的健康发展，不符合企业破产法以及其他民事法律之立法本意。 本文倾向于第一种观点。个别清偿的撤销制度系为了保护全体债权人的利益，对于在6个月内个别清偿的，即使系善意的个别清偿，客观上也损害了其他债权人利益，依法应当撤销。所以适用32条规定时，只应审查客观要件，不应审查主观要件。对于交易秩序信赖利益的维护，个别清偿撤销制度已经进行了充分平衡，例如对时间范围的限制、司法程序清偿的例外等等。但通过司法程序清偿的须特别注意主观要件，根据司法解释规定，若司法程序中通过恶意串通进行个别清偿，则属于可撤销情形。 （二）破产申请受理前一年内提前清偿未到期的债务可撤销 企业破产法第31条规定:“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：......（四）对未到期的债务提前清偿的。”（以下简称“31条”），此行为撤销的时间适用范围得以扩展，且并不要求具备破产原因，之所以如此从严，是因为债务人放弃了期限利益，使得未届履行期限的债权本应在破产程序中公平受偿，却在破产程序之外获得了全额受偿，损害了其他债权人的利益。 （三）破产申请受理后的个别清偿无效 企业破产法第16条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。因为公司一旦进入破产程序，所有的清偿都须在管理人负责下进行，对全部债权人公平清偿，不得再行任何个别清偿。当然，公司被管理人接管后，一般不会出现个别清偿的情况，主要是破产申请受理后、管理人接管前的这段时间可能会出现个别清偿，此时的清偿行为出现较少，且司法实践中也不存在争议。 二、不可撤销的个别清偿类型 （一）使债务人财产受益的不可撤销 32条规定了但书条款，即个别清偿使债务人财产受益的除外，主要理由依然是保护全体债权人的利益，若个别清偿使得债务人财产积极增加或者消极增加，则没有理由撤销。《企业破产法解释二》第16条对此进行了进一步阐述，主要系债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的，债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的，以及使债务人财产受益的其他个别清偿等情形。 支付水电费系债务人维持基本生存、开展正常经营活动所必需，支付报酬属于债务人的员工维持生存所必要，也是维持企业正常运转之前提，人身损害赔偿金虽然严格意义上不属于“使债务人财产受益”行为，但从人道主义和公共利益角度考量，仍属于不可撤销的个别清偿行为。同时该条规定了兜底条款“使债务人财产受益的其他个别清偿”，赋予法官自由裁量权，本文认为，自由裁量权行使时，应充分理解个别清偿制度的立法价值，主要审查全体债权人的利益是否受损，以此作为判断基础。 （二）优先债权个别清偿不可撤销 《企业破产法解释二》第14条规定：“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”根据《企业破产法》第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。所以，即使在破产申请受理前对优先债权的个别清偿，并不影响破产后其他债权人的利益。 该条同时规定了但书条款，如何理解“债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外”？对于债务清偿时担保财产的价值低于债权额的，因为优先受偿权的范围只能以担保财产的价值为限，对于清偿不足的部分则转化为普通债权，无权优先受偿，此时对该普通债权个别清偿，若落在了32条的调整范围，则属于可撤销范围，但究竟是整体撤销还是只撤销差额部分的普通债权清偿？本文倾向于认为，从诉讼经济、稳定交易秩序方面考虑，应当只撤销差额部分。 （三）通过诉讼、仲裁、执行程序的个别清偿不可撤销 《企业破产法解释二》第15条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”根据该条规定，无论是根据判决书、仲裁书、调解书等确定的内容自觉履行的，还是通过执行程序强制履行的，都不能被撤销。当然，该条司法解释系32条框架下的例外情形，所以通过诉讼、仲裁、执行进行的个别清偿行为须发生在破产申请受理前。 但是现实中，债务人和个别债权人为了规避个别清偿被撤销的风险，会恶意串通借助诉讼等程序进行个别清偿，损害了其他债权人利益，应当予以撤销。但是恶意串通的举证责任在于管理人等原告，若债权债务关系确实真实存在，举证恶意串通很难，也鲜有胜诉案例。 1.破产受理后执行法院仍然发放执行款的如何处理 实践中，确实存在不少执行法院在企业破产申请已经受理仍发放执行款的情况，对此本文认为，企业破产法第16条规定，破产受理后的个别清偿为绝对无效行为。该条法律规定并不考虑主观因素，所以即使执行法院不知晓也不影响行为无效。 同时，《企业破产法》第19条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。对于破产受理后，仍然发放执行款的，法院应当纠正，执行回转的财产属于债务人的财产。对此，《企业破产法解释二》第五条明确规定“破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产，人民法院应当认定为债务人财产。” 2.庭外和解后撤诉的个别清偿是否可撤销 实践中债权人提起诉讼后，会与债务人达成和解并获得清偿，然后撤诉，有些法院认为，庭外和解不属于通过诉讼程序进行的个别清偿，应当予以撤销。如(2020)苏05民终5090号案件，法院认为，关于苏中公司所主张的债权属于司法程序中确定的债权，但涉案《付款协议》系特兴公司与苏中公司在诉讼中自行达成，后该案亦以苏中公司撤诉结案，故该协议所涉清偿并非经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿。 但亦有法院持相反观点，如山东省威海市中级人民法院审理的（2018)鲁10民初103号案件，法院认为，该条规定的“诉讼”应做广义理解，在过程上包括从立案到结案的任何诉讼阶段，在结案方式上包括判决、调解、撤诉。本案中，原告提起诉讼后，债务人支付了50万元，原告向法院提出撤诉申请，法院裁定准许撤诉，上述清偿行为发生在“诉讼”过程中，在没有证据证明存在恶意串通损害其他债权人利益的情况下，清偿行为不应撤销。 本文倾向于第一种观点。为了维护司法程序的权威性、交易的稳定性，《企业破产法解释二》第15条规定了例外情形，核心精神系基于司法程序确定的支付义务具有法律强制性，清偿行为不得随意撤销，只是恶意串通的除外。若双方达成了庭外和解并撤诉的，虽然支付行为发生在“诉讼中”，但系双方的自愿行为，司法对此并未“背书”和“干预”，且不能排除恶意串通的可能性，若此类行为都不可撤销，因为举证恶意串通的难度非常之大，那么个别清偿撤销制度将被架空。 所以，只有判决、仲裁或者法院确认的调解书才具有司法强制力，庭外和解的清偿行为不属于《企业破产法解释二》第15条规定的例外情形。 3.提前划扣事后司法确认的个别清偿行为可否撤销 若在诉讼中，某些债权人利用自身便利条件划扣了款项，事后判决书予以确认，是否仍属于诉讼中的个别清偿？如(2016)最高法民申717号案件，法院认为，信西安分行扣划款项予以清偿的行为发生于诉讼中，事后又得到生效判决确认，属于经过诉讼进行的个别清偿，依法不能撤销。 本文认同该观点，但同时认为应仅限于判决生效的时间形成于破产申请受理之前的情形。若诉讼中划扣了款项，但生效判决书的确认发生在破产申请受理之后，应当认定为无效的清偿行为。破产受理之后司法确认的债权，应当在破产程序中依法分配，不能再进行任何个别清偿，若认可此前的扣划行为，等同于具有便利条件的个别债权人获得了期限利益，并因此全额受偿，损害了其他债权人的利益，应予撤销。 （四）提前清偿在破产受理前应到期的债权不可撤销 若提前清偿的债务本应在破产受理前到期是否应撤销？《企业破产法解释二》第12条规定：“破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外。”因为即使不提前清偿债务，但是若在破产申请受理前到期的，债务人仍负有到期清偿义务，此时的提前清偿与到期清偿并无不同，相反通过提前清偿可以节省利息等费用，间接让债务人财产受益。 但若一概认定提前清偿行为都不得撤销，将导致债务人可能偏袒性清偿其关联公司、特定关系人的债权，进而损害了其他债权人的利益，故同时规定了可撤销的例外情形“该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外”。 1.以债权本应到期的时间点作为审查标准更适宜 本文认为，该条司法解释的但书条款与32条规定有冲突，甚至架空了32条。根据该但书规定，只有提前清偿发生在破产申请受理前六个月内且债务人具有破产原因时才可以撤销，但本文认为，若提前清偿的债务本应在破产申请受理前6个月内到期却在6个月之外提前清偿，且债务人具备破产原因的，此提前清偿行为与破产申请受理前的6个月内清偿到期债务并无不同，该提前清偿行为落在了32条规定的范围之内，管理人应有权撤销。 故，以提前清偿行为时间点作为审查标准，显然与32条立法本意不符，应当以债权本应到期的时间点作为衡量标准，否则会使得大量在6个月内到期债权的清偿因违反32条本应被撤销，但只因提前清偿行为时间点在6个月之外，而逃脱了被撤销的风险，且该但书条文并不考察主观因素，显然会架空32条之规定。 2.银行根据合同约定提前收贷扣划款是否可撤销 有些银行会根据贷款合同约定，以债务人逾期还款或缺乏还款能力为由，提前宣布全部款项到期，并划扣债务人的款项，对此情况是否可以撤销？ 若该债务在破产前一年内被依法“加速到期”且扣划的，不属于31条第四项“对未到期的债务提前清偿的”情形，不可撤销。但需要注意32条之规定，若扣划时间落在破产申请前6个月内，即便加速到期合法有效，依然面临被撤销的风险，银行应当及时通过诉讼或仲裁程序清偿。 三、避免个别清偿被撤销的途径 从个别清偿撤销制度来看，若要避免被撤销的风险，要注意以下几点： （一）及时发起法律程序 不建议债权人在法律程序之外主张权益，虽然有时会更便捷，但是面临“得而复失”的危险。债务人一旦不履行支付义务，无论债务人当时是否具有破产原因，须第一时间通过法律程序主张权益，每个环节分秒必争。例如发生上诉的要及时督促法院移交二审，尽可能创造破产受理前6个月外的清偿机会，即使个别清偿落在了6个月以内，亦可通过《破产法解释二》第15条抗辩。 （二）具有便利条件的债权人须及时扣款 对于银行等具有便利条件的债权人，须时刻关注债务人的资产状况，一旦还款出现违约，或者还款未违约但是有充分理由怀疑其后续偿债能力发生恶化时，应当及时宣布全部债务到期，并及时扣划款项。这样可能在破产受理前6个月至1年的区间内获得清偿，但仍需在第一时间提起相关诉讼，因为若提前扣款发生在破产申请前6个月内，即使认定合法到期，依然面临被撤销的结局。同时要求银行在设计加速到期合同条款时，务必全面、明确，以保证债务提前到期合理合法，否则可能属于31条第（四）项的情形，依然面临被撤销的风险。 （三）设定担保物权并约定仲裁条款 对于普通债权人来讲，其难以具有银行等债权人的便利条件，与资产状况不太良好但还未具有破产原因的企业交易时，应当尽量要求债务人以自有财产足额设定担保物权，发生债务纠纷时第一时间提起诉讼程序并实现担保物权。 仲裁具有一裁终局、快捷高效的特点，根据司法解释规定，以仲裁形式实现的个别清偿依然不可撤销，所以，对于所有债权人来说，应当尽可能在相关合同中约定仲裁条款，并选定专业高效仲裁机构，一旦发生争议可以快速解决纠纷，避免被撤销的法律风险。 （四）争取仲裁机构或者法院确认的调解书 无论仲裁还是诉讼，都可以取得调解文书，不但具有法律强制力，而且进一步加快了争议解决速度。尤其在诉讼程序中，一、二审程序都耗时较长，在不损害自身权益的情况下，可争取尽快达成法院确认的民事调解。若债务人具有破产的危险且债务众多时，在民事调解过程中不妨作出一定让步，以换取债务人尽快一次性支付。 当然，若破产已经迫在眉睫，也要防止达成妥协的民事调解后债务人立即破产，导致破产程序中的受偿金额进一步减少，故须综合考虑各种因素。无论如何，都不能选择庭外自行和解，否则依然面临被撤销的风险。 （五）第一时间申请执行 若获得生效法律文书债务人没有主动履行，申请执行就是最后的关键步骤，务必第一时间申请并催促执行。 以笔者承办的在诉讼阶段成功冻结到1300万现金的案件为例加以说明。因该债务人背负债务众多，而委托人的债权又系普通债权，一旦债务人被申请破产，则冻结款项被归入破产财产，将大大减少受偿金额。为此，笔者采取了以下策略： 第一，申请法院直接划转款项，这样速度最快，但审判法官一般权力有限，划转需要债务人同意，但该案中债务人并不配合，无奈只能进入执行程序。 第二，尽快申请执行。网上申请执行固然方便，但实践中普遍面临审核时间较长的问题，对于情况紧急的应当备好材料直接前往法院窗口立案。 第三，与法院建立高效联系渠道。一旦在中国执行公开网查询到执行案号，即应立即通过12368等渠道查询具体承办法官信息和联系电话，并联系催促划款。实践中，执行法官因外勤等原因，电话很难接通，债权人亦可通过人民法院在线服务等小程序给法官留言。 第四，务必不断跟踪和催促。对于较大执行款项的划转，一般须提交领导多层级审批，对反馈不能划转的意见，务必分析合理性，积极通过书面材料依法表达意见，亦可通过信访途径依法反映。 四、未及时发放执行款导致利益受损时的维权路径 实践中，较多债权人在等待执行放款的过程中，债务人却被裁定受理破产，导致债权人利益严重受损，对此不利情形，应当首先审查法院不及时放款是否合法，若法院具备发放条件却未在法定时限内发放的，可以尝试国家司法赔偿路径。 （一）最高法院对执行案款发放时限有明确要求 2021年11月，最高人民法院印发了《人民法院办理执行案件“十个必须”》的通知，该通知第7条明确规定：“必须全面实行执行案款“一案一账号”管理模式，具备发放条件的十五个工作日内完成案款发放，严禁截留、挪用、超期发放；”《最高人民法院关于进一步完善执行权制约机制加强执行监督的意见》第8条规定：“确立专人监督管理制度。建立流程节点自动预警和专人监管的双重管理机制。设专人履行专项监管职责，对案件承办团队是否及时查控财产、发放执行案款、终本案件是否合规等关键节点进行日常核查，及时提示办案人员采取相应措施纠正违规行为，对未采取相应纠正措施的，及时向有关负责同志报告。”第22条规定：“及时发放执行案款。具备发放条件的，执行部门应当在执行案款到账后10个工作日内向财务部门发出支付案款通知，财务部门在接到通知后5个工作日内向申请执行人发放案款。部分案款有争议的，应当先将无争议部分及时发放。有效解决执行案款发放不及时问题。”同时，这也要求债权人，一旦执行款具备发放条件，应当立即书面要求执行法院在规定期限内放款，一是催促其尽快放款，二来为可能的国家赔偿作铺垫。 （二）具备发放条件的分析认定 严格执行案款发放时限的前提须具备发放条件，何为具备发放条件，司法解释等没有进一步阐明。本文认为，若没有依法应执行中止的情形，都应视为具备发放条件。 依法应中止执行的情形主要见《民事诉讼法》第263条和第213条规定，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、《企业破产法》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》等法律法规亦有关于执行中止的相关规定。 本文认为，为保证生效判决的及时履行和司法权威，中止执行的事由应为法定事由，法院应当严格按照相关法律法规执法，不应随意放宽中止执行事由的范围，只要不存在中止执行情形，就应视为具备发放条件。 （三）申请国家赔偿的权利 《国家赔偿法》第38条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条:“对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，包括以下情形：（三）对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行财产流失的；” 尤其是2022年3月1日新实施了《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中第2条规定：公民、法人和其他组织认为有下列错误执行行为造成损害申请赔偿的，人民法院应当依法受理：...（二）发现被执行人有可供执行的财产，但故意拖延执行、不执行，或者应当依法恢复执行而不恢复的；（三）违法执行案外人财产，或者违法将案件执行款物交付给其他当事人、案外人的；.....（六）对执行中查封、扣押、冻结的财产故意不履行或者怠于履行监管职责的；.......（十一）因违法或者过错采取执行措施或者强制措施的其他行为。 以上为故意拖延执行申请国家赔偿的请求权基础。但是经笔者检索，对于因拖延发放执行款其后债务人破产的，暂时没有检索到国家赔偿胜诉案例。 如（2019）鲁05法赔2号案件体现了比较典型的观点。法院认为，执行款延迟发放5个月使得债务人破产申请受理，导致执行款被归为破产财产，进而导致受偿金额大大减少，遂申请人申请国家赔偿。但是，在收到执行款项的同时，其他债权人已向法院申请债务人破产，鉴于受理破产前的前置审查程序较为漫长，考虑到债务人可能没有其他财产清偿，出于保护全体债权人利益暂停发放执行款具有正当性，不属于“故意拖延发放”，遂驳回了国家赔偿申请。 实践中，我们也看到了可喜的变化，例如对于具备发放条件的，案款发放时间由之前的30日压缩到目前的15日。今年3月最高院也专门出台了针对执行的国家赔偿司法解释，只因颁布时间较短，目前鲜见适用该司法解释的案件。 结语 随着国家将破产收案作为提升营商环境的重要指标，各地破产收案数量不断增加，导致执行案款发放时间与个别清偿撤销制度的冲突问题大量浮出水面。对于债权人，只有充分了解个别清偿撤销制度，才可能避免被撤销的风险。 虽然法律赋予了司法赔偿救济途径，但因难度巨大，与其亡羊补牢，不如防患于未然。防止个别清偿被撤销，关键在于“快”字，诉讼执行流程不可有丝毫懈怠，尤其是已保全到相关财产的案件，更要快上加快。唯有此，才能化“达摩克利斯之剑”为“玉帛”。【律师视点543】 办庭上的那些案子 读手中的审判研究  |
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