|
文 / 天同律师事务所深圳办公室担保实务疑难问题研究课题组：陈耀权、齐昕、何雅婷、王艺洁、唐思雨、黄晓林、陈琪 特别鸣谢：何慕宇、陈昕、袁荃 转发本文并扫描文末二维码提交信息，即有机会获取纸质版《公司担保争议解决双年观察》。 
引子 四十五年前的一个燥热夏日，NASA在一家汽车旅馆筹备了场发布会，乡村婚礼规格，却引来世界的目光：宣布将于当年八、九月份向太空发射旅行者号探测器。在探讨其历史意义时，多会回溯到两名学生迈克尔·米诺维奇（Michael Minovitch）和加里·弗兰德罗（Gary Flandro）的隐秘发现，借助一种叫作“引力弹弓”的设计，航天器仅需搭载一枚小小的火箭，便能够在短短十二年内飞至冥王星。[1]但是，其发射窗口每隔一百七十六年方有一次，距当时最近的一次是在1977年，而上次开启之时，蒸汽机车还未问世，时间紧迫。于是，或许仓促，一场与时代并非决然匹配的“星际壮游”就此开启。探测器开发团队中一个爱讲故事的小伙子，卡尔·萨根（Carl·Sagan）提出了一个创想，让旅行者号携载一张记录有地球信息的“金色唱片”。当人们为唱片录音应该选取什么样的素材而争论不休时，卡尔·萨根引用了一句拉丁谚语：“循此苦旅，以达天际”（Per aspera ad astra）。[2]
如今，我们毫无预期地抽中旅行者号故事的脚本，在担保领域演绎着相似的图景，而这注定是场暗夜之中的旷野跋涉：担保是传统领域。作为交易工具，之所以能成为“常态”，意味着其有着相对完备的制度支撑，足以持续匹配稳定的交易预期。制度与预期，两者共同作用之下，担保纠纷处置往往也显得十分“例行”，以至于成为“清收”的附属，而被认为不具有独立的讨论价值。但其中也从来不乏疑难。只不过相较于其他领域，担保疑难显得过分特殊。谈不上“暗藏”，就这么明摆着，如同大象埋伏在浅草之中，笨拙地伪装着自己的存在，却难免显而易见。更为特殊的是，无论是交易还是裁判，所选择的应对态度均为：虽如此显而易见，却往往熟视无睹。对于交易而言，初衷是无奈的，《物权法》乃至《担保法解释》以来遗留的实践疑难，一放就是十余年，任何突破都意味着对格局的根本颠覆，以至交易方更倾向于将相关风险理解为固有，已不期待在个案中获得化解。对于裁判而言，处境是无力的，或有解决疑难的权限，却难免欠缺条件：这种欠缺或在于交易逻辑还原的渠道，或在于贯通主管机关立场的媒介，或在于容纳各方利益的方案；更常见的是，在明知交易逻辑、主管机关立场、各方利益取向的情况下，无从通过一套技术处理方案予以统摄协调。时值房地产行业风险事件频发，今年年底，我们再移步商品房预售机制之下的担保疑难，着重针对“银行就商品房预售出具同意函的效力”“预抵押的存续及其优先受偿效力认定”等问题与大家切磋探讨，敬请期待。担保是革新领域。作为交易工具，之所以能成为“常态”，亦由于其处于“核心”。政策对交易的态度，最先体现于对担保处置的回应。经济新常态之下，政策放弃以往克制，积极介入交易调整，反馈到担保领域便体现为制度的变易不居。其间变动，可分为两种向度：其二，改造传统制度者，为使我国与国际通行规则接轨，《民法典》之后积极引入动产和权利担保统一化的改革思路。“功能等同主义”的强势背景之下，实践面对如何协调与原有形式主义进路之间关系的问题。如所有权保留、融资租赁和让与担保等制度，本就晦明难辨，而今另须在新趋势下重新定位（《世行营商环境调查与中国动产担保交易法 | 评注讲座》）；如应收账款转让及质押，受困于物债分置的模式延续，如何完成统合，尚有很长的路要走。如果说传统疑难所面对的，并非“没有”规范，而往往是如何在现实语境之下完成对既有规范的调试；那么，革新疑难面对的困境则在于：在欠缺理论供给、实践沉淀的背景下，如何形成一套能够与传统兼容，足以容纳裁判衡平，乃至具备回应政策更迭的必要弹性的解决方案。
发射十三年后，卡洛琳·浦科（Carolyn Porco）突发奇想，若是让探测器掠过冥王星之后转首“回望”所经，那该是如何一番景象。于是，旅行者号拍下了那张举世闻名的太阳系“全家福”。三十亿光年之外，作为一切想象力起点的地球，此时仅占据了这张照片上的0.12个像素。公司担保三年，虽难称至远，却也周游了这片无尽旷野上的种种奇观。以新法为引，凭借理论技术储备、案件承办经验的“引力弹弓”，我们将自身一再投射至担保实务领域的边界，促动裁判勘定纠纷处置的口径，亦为客户发掘那微乎其微的“另一种可能”。如今跋涉的步履，终将落成时代的脚印：如果说初涉公司担保之时，笔者尚不得不止步于逻辑脉络的展开，而今，在《担保制度解释》颁布两年之际，已有条件还原出规范的体系风貌和实践处理的百般样态。借此条件，我们希望比以往更进一步：通过对裁判沉淀的检视，印证前一阶段的公司担保走向预判，亦尝试借此尽可能全面地描绘未来一个时期内的意见格局。基于上述初衷，今日便有了这份《公司担保争议解决双年观察》。
《双年观察》细分六章，递次论及：非上市公司一般担保（第一章），非上市公司关联担保（第二章），决议例外（第三章），上市公司担保（第四章），无效后果（第五章）和非典型增信（第六章）。其中“上市公司担保”一章，另外配套有《上市公司担保合规审查指引手册》。从十月八号开始，我们会将各章内容分拆重组后于“天同诉讼圈”隔周投放，[3]并同步组织各章内容的线上分享活动，欢迎关注。《担保制度解释》第7条规定相对人负有对决议的“合理审查”义务。相较《九民纪要》第18条的“形式审查”，“合理审查”的强度当如何把握，是实务较为关注的问题。“合理审查”之强度实质取决于范围，范围又可按照对象、材料、要点分为三维度，亦受到债权人所处具体信息条件的影响。凭借前述条件足以识别担保授权存在“明显瑕疵”时，债权人便负有进一步排除该等瑕疵的实质审查义务。实践中相对人“善意”的判定，绝非《担保制度解释理解与适用》所描述的那般轻易；亦莫受法条文义的“误导”，现实生态中从来不存在“一言蔽之”的答案。当比照一般商事主体的合理信赖，评价交错事实之间的勾连。以此为准进行推演，案型上可进一步区分为“无决议”及“虽有决议但存在明显瑕疵”两类，二十余种细分案型：对于无决议者，争议频发于：担保人为国企，以党委会、班子会纪要代法定机关授权；声称享有概括授权；特殊类型担保（如票据保证）；存在决议例外而无须另外出具授权的情况。对于决议例外，既有法律明定，争议便通常不在其本身；而在于：假使事后法院认定越权，相对人主张已尽到对决议例外的审查义务，是否足以确保“善意”。对于有决议者，除去以OA流程完成担保审批引起潜在的授权形式风险外，更多见决议机关不适格；授权资格不适格；决议内容不对应；决议违反表决限制、程序限制和其他限制；签章伪、变造等情况。各案型又因事实背景差异而标准有别，案例中见真章。特别是案件事实包含与特定交易本身并无直接关联，但常识上足以影响相对人信赖的其他因素，明显瑕疵的构成可能会得到阻却或者强化，值得关注。 最基本的绝非最简单。哪怕是作为公司担保制度规制交易原型的非上市公司一般担保，处置都枝节旁生，本章帮你理清纷乱，直取重点。《九民纪要》对公司担保纠纷处置思路予以整体调整，市场关注迅速向具有原型意义的一般担保聚拢；而在《担保制度解释》颁布后，上市公司担保规则又遭遇迭代，焦虑又被第9条急速吸收。此间的关联担保，从不在聚光灯下，也因此仿佛从来不是一个问题。但恰恰是这样一个阴影中的担保类型，虎视眈眈地注视着这一罕有人关注的领域，却终成疑难：关联关系应如何限定，是《公司法》第16条规定的“公司股东或者实际控制人”？《九民纪要》征求意见稿中的等与公司有关联关系的主体兜底为何又删去了？尺度收敛之后，是否足以阻绝裁判中的扩张“野心”？ 说是相对人审查关联担保，审“担保”确凿无疑，是否还要审“关联”？关联关系是否应当纳入审查范围，不仅体现为规范沿革之中的纠结，更是裁判实践中的心结；如若纳入审查范围，关联关系该怎么审，关联关系之外的决议本身又该如何审，何种审查强度方能确保善意，则由于个案因素差异、法官取向不同，在处置思路上呈现出极大的分歧。具体到特定类型的关联担保，如股东间就股权转让设定的公司担保，复杂交易格局牵扯的是更多维度的利益制衡，所涉争议直至今日都尚无定论，但至少足以从案例中寻得指引实操的裁判倾向。本章中，笔者将抽丝剥茧，自规范沿革起始，以底层逻辑为引，结合丰富案例，带各位递次分析上述问题。随着《九民纪要》对公司担保规范模式的整体调整，第22条一并引入了上市公司担保的特殊规则。《担保制度解释》第9条继承该条规范逻辑并另作改造，以期更好地迎合证券监管的政策目标。对于该条适用的基本逻辑，我们已在此前《上市公司增信评述》当中有过体系化的阐述。在此基础上，本章的重心将不再置于理论构建，而是全景呈现后民法典时代的裁判生态。本章要点有二，一是存量纠纷处理的规范选取与处置思路，二是上市公司担保效力的类型化分析：前者以第9条溯及力为线索，探讨相关存量纠纷处置思路，进而以“授权状态”、“披露状态”“瑕疵状态”三者为要素，探讨不同要素组合之下增量纠纷的规则选取与处置路径；后者取材公开案例及以往纠纷、交易处置经验，自争议高发的上市公司担保类型着手，探讨不同标准、机关标准、程序、披露诸多因素差异之下的“相对人善意”评价思路。须注意的是，本章内容另有《上市公司担保合规审查指引手册》作为配套，两者在定位及功能上的差异有必要在此略作强调：顾名思义，本章内容着重关注的是上市公司担保规则在裁判实践当中具体运用。与交易的合规判断不同，规则在裁判中的适用主体是法官，我们在谈及“担保效力认定”时，本质上是在谈法官对相对人在交易中的合规审查如何评价。某种意义上，法官评价的逻辑其实就是相对人审查的逻辑，评价不过是：根据案涉交易发生时的外观信息进行的二次审查。通过这种二次审查完成对相对人审查的复核，从而形成对相对人善意的评价。从这个意义上，合规势必构成善意评价的基本指引，这是指引手册与双年观察的共享内核。但另一种意义上，两者又颇有不同：法官评价采取的是一般交易主体视角。这意味着，二次审查基准并非严格照搬相对人审查所遵循的监管标准。特别是在监管标准复杂、模糊，乃至自身存在极大误导、分歧的情况下，法官会倾向于：根据所涉制度本旨（私法规范多大程度上能够承载监管意图），基于自身功能定位（对交易安全等政策价值的独立权衡），并在技术可行范围内对监管要求再作斟酌、把握和调试。从这个意义上，合规势必又构成善意评价的对立面，这是指引手册与双年观察的定位分野。第9条的固有设定，以极端姿态迎合监管政策取向。同时，裁判实践的整体倾向却是在极力压缩其适用空间，缓和其强度，以使监管政策与交易安全能够取得再平衡。监管政策对第9条带来的倒逼压力并非没有感知，其行事初衷也从依托裁判贯彻监管目标，转而为第9条锚定的政策基准“减重”，比较典型的便是上交所对合并报表范围内担保披露要求的放宽，从而实质影响到“披露”在第9条当中的功能定位。由此，也相应引起了解释方案的调试需求。从观察者的视角看，《担保制度解释》发布两年之际，似乎逐渐涌现出一种“向后看”的共识，思忖“是否走得太快，是否要停一停”，乃至耳畔不时有“回到过去”的声音响起。然而愿景虽好，第9条既然还在，“上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”的风险就仍然还在。凡事不如多想一步，万万不得侥幸。《双年观察》又何止能多想一步，待本章给你一幅路线图。如授权有瑕疵而相对人未尽合理审查义务，担保并不必然归于无效，早在《九民纪要》时期，第19条就已引入决议例外，基于担保“符合公司利益”的大原则，在特定情形下推定担保系公司的真实意思表示。《担保制度解释》第8条在坚持以往政策取向的基础上，对“符合公司利益”的范围进一步限缩；结合案例，本章将会就规范之间差异、新规溯及适用效力、以及新规适用要点进行探讨： 其一，主体类型差异可能影响到权限推定。法定基准之外，法院或从交易常识重定相对人信赖，从而扩张适用该等例外，其间尺度如何把握？其二，控制关系差异可能影响权限推定。新规尺度自第8条从“直接或间接控制”转为“全资”，当如何理解？是否及于间接控制的二、三乃至多级公司？其三，担保类型差异可能影响到权限推定。“三分之二以上”要求之下，针对关联担保，签字人员是否应当排除应回避股东？如法院认定构成越权担保，又不满足决议例外，则担保合同终会被认定为无效，则问题转入无效责任应当如何认定及分配。非上市公司场合，《担保制度解释》第17条对《九民纪要》第20条的一般模式与免责事由予以重整。针对公司担保而言，争议集中于：公司担保因越权代表而无效，担保人公司与债权人之间的责任如何分配？除去过错，裁判实践中是否会、以及考量何种事实因素？本章结合案情背景、利益格局，还原法院就担保、公司内部、公司外部三层法律关系下对应因素的权衡与考量。上市公司场合，《担保制度解释》第9条第2款一概免除了担保无效时的公司责任，故比例分配仅在存量纠纷范畴有探讨意义。前述条款为创制性规则，基于对相对人合理预期的保护，原则上不应当溯及适用，但实践中也不乏以《九民纪要理解与适用》中“上市公司不承担民事责任”的表述为支点，而抗辩存量纠纷中担保人免责的观点。对此，本章将基于事实模型和裁判依据的不同，呈现法院的类型化、倾向性处置思路。两年前，我们曾就此问题发布《上市公司增信评述（下篇）：非典型增信措施的定性识别与交易设计 | 民商辛说》。当时，我们基于以往识别思路的不可操作性，并认识到特定措施的定性实质取决于所采诸种交易结构要素的综合评价，因此提出了一些新的处理尝试：最大限度地完成单个交易结构要素的定向与定量；在诸多要素综合、交互影响、彼此牵扯的情况下，层层剥离边缘要素影响，从而尽可能地贴近措施的核心定性。当时凭借既往案例归纳出的识别路径，在后民法典时代又是否仍能获得裁判实践的印证；《担保制度解释》颁布以来的公开案例中，又体现了怎样的裁判政策动向，我们拭目以待。
2022年4月26日，团队新发布了研究成果，我们在朋友圈中写下了这样一段话：“求深而不刻意求新，以深谋新；以技术增量带业务增量，用答案换问题。千言万语归结为一句，便是：沧海取一粟，千金方可换。”半年后，在为《双年观察》和《指引手册》设计封底时，我们将这句“沧海取一粟，千金方可换”悄悄地加在了封底的正中，也在心里将它视为暗夜跋涉的底气。注释：
[1] 相关背景信息援引自BBC纪录片《Voyager: To the Final Frontier》。 [2] [美]卡尔·萨根：《星际唱片》，上海人民出版社2016年版，第80页。 [3] 其中，决议例外与无效后果将在推送时合为一节处理。 
转发本文并扫描二维码提交信息，即有机会获取纸质版《公司担保争议解决双年观察》，我们将在电子版全文推送完成后随机抽取幸运儿进行邮寄。
|
