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不同于《施工合同司法解释一》第四十四条规定的代位权，第四十三条中规定了实际施工人直接对发包人的请求权，业内对此制度多有争议，多数观点认为系突破合同相对性的特殊规定，称“对四十三条的立法依据进行分析、推敲、甚至批判，无异于缘木求鱼”。笔者认为，一项制度的规定背后固然有其价值判断，但并不意味着在法律体系上就没有其“安置”的空间。欲解决实际施工人制度所引发的一系列问题，应首先探讨实际施工人制度的底层逻辑架构与法理基础。 一 《施工合同司法解释一》第四十三条中，实际施工人对发包人的请求权，以诉为要件。由此，以是否提起诉讼为界，应分别讨论。 （一）承包人令发包人对实际施工人付款时：指示给付 指示给付，即指示人指示被指示人对受领人进行给付。详言之，在承包人欠付实际施工人工程款、发包人欠付承包人工程款时，若承包人指示发包人直接对实际施工人付款，则发包人的履行行为同时完成了承包人对实际施工人、发包人对承包人的两个给付[1]。值得注意的是，因为此时实际施工人并未发起对发包人的诉讼，不满足《施工合同司法解释一》第四十三条的要件，实际施工人对发包人不具有独立的请求权，此时实际施工人受偿的直接原因系承包人的指示行为。 （二）发包人自行对实际施工人付款时：第三人清偿[2] 《民法典》第五百二十四条新设置了第三人清偿制度，其中第一款规定：债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。 根据第三人清偿制度的基础理论以及上述法条文义，可以提取出第三人清偿制度的构成要件：（1）表示上系第三人自身给付；（2）意思上指向他人债务、排除对自身债务的清偿；（3）第三人对履行该债务具有合法利益；（4）非属须亲为之给付且无害于债权人。 若发包人自行对实际施工人付款，则发包人并非受承包人指示，也并非承包人的履行辅助人或代理人，所以构成第三人自身给付。 此时，因不满足《施工合同司法解释一》第四十三条的要件，发包人在付款前也不对实际施工人负有债务，所以该付款意思上指向承包人债务、并非对自身债务的清偿。 《民法典合同编理解与适用》中对“合法利益”采取了扩张解释，载明：无合同约定情形下第三人履行该债务目的合法或不违反法律法规和规章的禁止性规定，既可认定为第三人对履行该债务有合法利益[3]。按此，发包人自行对实际施工人付款，不违反禁止性规定，还使得实际施工人能够快速实现债权，一定程度上保护了农民工等弱势群体的利益，应认定发包人具有合法利益。 承上，发包人付款亦无害于实际施工人。另，《民法典》第五百四十五条规定了债权专属性的来源，即债权性质、当事人约定及法律规定。实际施工人对承包人的工程款债权为金钱债权，并无专属性，也无特殊约定和法律规定的限制，非属须亲为之给付。 综上所述，发包人自行对实际施工人付款，构成“第三人清偿”。另外，上述情形存在竞合“无因管理”制度的空间，但考虑到司法实践中构成要件的证明难度、操作性，此处不宜处理为“无因管理”。 二 实际施工人依据《施工合同司法解释一》第四十三条起诉发包人，即为本文标题中所称情形。另外，不排除实践中实际施工人依据《施工合同司法解释一》第四十四条代位诉发包人的情况，应予分别讨论。 （一）依施工合同司法解释一第四十三条起诉：法定真正利他合同 原《合同法》第六十四条规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。学理上，称之为“向第三人履行的合同”。 “向第三人履行的合同”中，根据第三人是否享有履行请求权分为不真正利他合同和真正利他合同。但对原《合同法》第六十四条规定的第三人是否享有履行请求权，存在着较大争议[4]。 《民法典》第五百二十二条规定回应了理论的争议，第一款复制原《合同法》第六十四条内容，另新增第二款：法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。因第五百二十二条第二款明确赋予第三人独立的履行请求权、系对“真正利他合同”的规定，所以第五百二十二条第一款即原《合同法》第六十四条，应理解为对“不真正利他合同”的规定。 详言之，《民法典》第五百二十二条第一款的“不真正利他合同”，仅能由“当事人约定”，且第三人对债务人不享有独立的履行请求权。第二款的“真正利他合同”，可以由“当事人约定（意定的真正利他合同）”或“法律规定（法定的真正利他合同）”，第三人对债务人均享有独立的履行请求权。 若承发包合同约定由发包人直接向实际施工人履行债务时，适用第五百二十二条第一款“不真正利他合同”，实质上与指示给付效果无异；若承发包合同中还约定了实际施工人对发包人独立的履行请求权，适用第五百二十二条第二款“意定真正利他合同”，但该情况在转包和违法分包的情形下并不常见，仅“挂靠”情形下常见。但挂靠中又不存在“实际施工人”概念，且可通过间接代理制度处理[5]。综上，对“不真正利他合同”和“意定真正利他合同”的情形，本文不赘。 但《民法典》第五百二十二条第二款“法定真正利他合同”确有适用空间，《施工合同司法解释一》第四十三条就是《民法典》第五百二十二条第二款中的“法律规定”[6]，所以实际施工人依据《施工合同司法解释一》第四十三条对发包人发起诉讼时，直接产生《民法典》第五百二十二条第二款的法效果。 在“意定真正利他合同”的情形下，债权人和债务人可以约定第三人请求权的行权条件。因此，在“法定真正利他合同”的情形下，第三人请求权的行权条件，也应当遵从法定。换言之，当实际施工人对发包人发起诉讼时，该权利在发包人欠付工程款范围内具备行权条件。此时发包人向实际施工人付款，亦可认为完成了在发包人欠付工程款范围内的、承包人对实际施工人、发包人对承包人的两个给付。即发包人对实际施工人付款，承包人之债权得以清偿。 进一步，在真正利他合同中，债权人原则上仍然可保留自己的债权，但其仅能请求债务人向第三人履行[7]。即，实际施工人对发包人发起诉讼时，实际施工人即享有“独立的”履行请求权。此时，承包人手中对应部分的债权，权能发生脱落，由“完全债权”变为“不完全债权”，仅可保有而不能直接请求发包人对己履行。该不完全债权的清偿方式，应仅为发包人对实际施工人付款。因此，若发包人在实际施工人起诉后再对承包人付款，不发生对承包人和实际施工人的清偿效果，亦不能改变“欠付范围”。此时，承包人或有不当得利。 （二）依施工合同司法解释一第四十四条起诉：代位权 实际施工人亦可根据《施工合同司法解释一》第四十四条的规定，对发包人发起代位权诉讼。当实际施工人成功向发包人主张代位清偿时，实质上亦可同时完成承包人对实际施工人、发包人对承包人的两个给付。 代位权的行使限制了债务人对相对人的债权权能，与之相应，基于代位权诉讼对代位标的的保全性能，债权人提起代位权诉讼后，在债权人请求范围相对人亦不能再向债务人履行给付，否则将不能对抗债权人[8]。所以，实际施工人根据《施工合同司法解释一》第四十四条对发包人发起代位之诉后，发包人若对承包人付款，亦不能发生对承包人和实际施工人的清偿效果。 三 四 注释： |
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