如何认定破产财产的范围——《最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）（六）项能否适用的问题

《企业破产法》第一条开宗明义指出本法的宗旨就是公平清理债权债务，所以对破产企业的财产按照法律规定进行分配应是企业破产最重要的工作。因此，破产企业财产的范围，是企业破产案件首先需要厘清的问题。某项财产的权利归属，关系到全体债权人的清偿利益以及个别债权人权利如何行使等问题，甚至于有些破产企业，表面来看其名下有众多有价值的财产，但深入调查后，这些财产并非债务人企业所有，进入破产程序后，真正的权利人行使取回权后，破产企业一无所有，债权人无法得到清偿，只得终结破产程序。因此，厘清破产企业的财产范围，至关重要。

对于认定破产财产的问题，主要规定在《企业破产法》第三十条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”以及《破产法司法解释（二）》。值得注意的是，《破产法司法解释（二）》引言部分表述为“根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国企业破产法》等相关法律，结合审判实践，就人民法院审理企业破产案件中认定债务人财产相关的法律适用问题，制定本规定。”因此，该司法解释就是专门为了解决如何认定债务人财产范围而制定的。在目前的法律体系下，根据《民法典》《企业破产法》以及《破产法司法解释（二）》的规定，在认定债务人财产时，除法律未明确规定的外，应不会产生太大争议。但目前司法实践中，总有人主张以《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《审理破产案件规定》）第七十一条规定来认定破产财产范围，尤其是房地产破产案件中，总有人主张根据《审理破产案件规定》第七十一条第（五）（六）项的规定来认定房屋的所有权，进而要求行使取回权而非向管理人申报债权的方式行使权利。各地、各层级法院甚至出现了冲突判决，给实务工作造成了很大困扰。

于2002年9月1日起施行的《审理破产案件规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：…（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。”该司法解释是为了正确适用1986年颁布的《企业破产法（试行）》而配套制定的，《企业破产法（试行）》已经于2007年6月1日随着《企业破产法》的施行而废止，但《审理破产案件规定》至今并未明文废止，其相关条文仍有适用余地。第七十一条关于破产财产范围的规定尤其是第（五）（六）项规定的内容是否仍然可以适用呢？笔者认为，该司法解释第七十一条第（五）（六）项已不再适用，理由如下：

一、法律规定

不论是已经废止的《物权法》还是目前的《民法典》，对于不动产和动产物权的设立、变更、转让和消灭均有明确规定。《民法典》第二百零八条（《物权法》第六条）规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”《民法典》第二百零九条（《物权法》第九条）规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《民法典》第二百二十四条（《物权法》第二十三条）规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”

据此，在我国基于法律行为发生的物权变动采取以“债权形式主义”为原则，“意思主义”为例外的物权变动模式。即，基于法律行为发生的物权变动，除土地承包经营权、地役权和动产抵押权外，不动产物权以登记为生效要件，动产物权以交付为生效要件。这些规定在随着《物权法》的颁布实施之后，早无争议，已经成为法律常识。而按照《审理破产案件规定》第七十一条第（五）（六）项规定，不论动产是否交付、不动产是否登记，所有权均已发生转移，这与现行法律规定不符。《审理破产案件规定》于2002年9月1日起施行时，我国物权法尚未出台，物权法于2007年10月1日施行后，特别是民法典现已颁布施行的情况下，关于物权变动应该适用民法典的规定。

二、司法解释规定

《破产法司法解释（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”对比两部司法解释可以看出，《破产法司法解释（二）》第二条只保留了《审理破产案件规定》第七十一条的第（一）（七）（八）项，《破产法司法解释（二）》对债务人财产的范围重新进行了界定。同时，第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”《破产法司法解释（二）》是与现行《企业破产法》配套的司法解释，在认定破产财产范围时，应优先适用《破产法司法解释（二）》的规定。

三、最高院类案判决

最高院（2017）最高法民申1429号案件中，最高院适用《审理破产案件规定》第七十一条第（五）项的规定，认定案涉商品房不属于破产财产。该裁定书是许多实务人士主张适用此司法解释认定破产财产的主要理由之一。但同时应该认识到，在此后最高院的裁判观点发生了重大转变。（2020）最高法民申484号裁定书中，最高院认为：“芦某某主张，依据《破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项关于“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产的规定，案涉商品房不属于金恒基公司破产财产，其继续履行的请求不构成无效的个别清偿。本院认为，《破产案件若干问题的规定》系为正确适用《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《企业破产法》的施行，《企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。且《企业破产法》施行后发布的《破产法司法解释（二）》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了新的规定。根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案应适用《破产法司法解释（二）》认定案涉房屋是否属于破产财产，故芦某某依据《破产案件若干问题的规定》第七十一条主张案涉房屋不属于金恒基公司破产财产，缺乏法律依据，本院不予支持。”（2021）最高法民申9号民事裁定书中，最高院认为“《破产案件若干问题规定》系为正确适用1986年颁布的《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，当时我国物权法并未出台,随着《企业破产法》于2007年6月1日施行，《企业破产法（试行）》已经废止，物权法也开始实施,《企业破产法》施行后制定的《破产法司法解释（二）》第二条对不应认定为债务人财产的情形，也作出了新的规定，其中已无《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形。因此，在物权法颁布实施后，物权变动的标准应以该法规定为准。根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条规定，不动产物权变动采取登记生效主义，未经登记不发生物权效力。鉴于案涉房屋仍然登记在盛都公司名下，董某某主张案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权，缺乏充分的法律依据。此外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，对于《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形，由于尚未转移占有，无法对抗执行，在权利尚不足以对抗执行的情况下，显然不能赋予更优先权利从而允许其从破产财产中予以取回。因此，董某某依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定主张案涉房屋不属于盛都公司破产财产并据此行使取回权，缺乏法律依据，本院不予支持。”（2022）最高法民申7497号民事裁定中，最高院认为：“第一，认定案涉15套房屋是否属于破产财产的法律适用问题，即适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项，还是适用《企业破产法司法解释(二)》第二条。首先，2002年施行的《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产，该规定是在当时《企业破产法（试行）》框架下对债务人的财产归属作出的实体认定。因该《企业破产法（试行）》已经废止，所以不能再当然以该法对应的《审理破产案件规定》第七十一条第五项来认定债务人的财产归属，而应当按照现行物权、执行方面的法律规范来处理案涉房屋的归属。其次，原审查明，2018年5月宝狮公司申请进入破产程序，案涉15套房屋尚未实际交付给殷某某，案涉15套房屋的产权亦未变更登记于殷某某名下。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”规定和《企业破产法》第三十条:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产”规定，至宝狮公司破产申请受理时案涉15套房屋的所有权归属于宝狮公司，应当认定案涉15套房屋为债务人宝狮公司的破产财产。因此，原审法院根据《企业破产法司法解释(二)》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”规定，认定案涉房屋属于宝狮公司破产财产，不属于殷某某的财产，并不缺乏依据，适用法律亦无不当。”

上述三份最高院的文书，正面回应了《审理破产案件规定》）第七十一条第（五）项与《破产法司法解释（二）》第二条如何适用的问题，应该引起重视。

四、最高院民一庭倾向性意见

《民事审判指导与参考》第74辑刊载了最高院法官司伟的文章，对这个问题进行了分析，最后得出的倾向性意见是：房地产开发企业进入破产程序的,买受人已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋应认定为债务人财产，支付了全部购房款的消费者买受人就所购房屋对房地产开发企业享有的债权具有特定性和优先性，房地产开发企业应当在破产程序中优先履行商品房买卖合同约定的交付已建成房屋并协助办理所有权转移登记的义务,该行为不构成破产法第十六条所称的无效的个别清偿行为。

       综上，不论是从现有法律规定来看，还是从最高院最新裁判观点以及最高院民一庭倾向性意见来看，在认定破产财产范围时，应优先适用《破产法司法解释（二）》第二条的规定，对于特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物以及尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，仍应认定为破产财产。