  不定时工作制作为特殊工时制的一种特有方式，对实现企业的劳动用工自主权和灵活性、平衡企业劳动管理效率和劳动者权益保障具有非常重要的意义。但是，随着广大劳动者维权意识不断提高，许多用人单位在实行不定时工作制时经常因未执行审批手续、未支付劳动者加班费、未合理考勤等问题而与劳动者发生纠纷，面临法律风险。如何合法规范的执行不定时工作制已成为用人单位亟需解决的用工问题。为此，本文基于不定时工作制的法律规定以及各地实施该制度中常见的疑难问题进行解析论述，为用人单位实行不定时工作制的合规化提供相关建议和对策。 壹 不定时工作制的含义和特征 我国目前规范劳动者工作时间的工时制度主要有三种：标准工时制、不定时工时制和综合工时制。 标准工时制是由法律确定每天工作时间长度和每周工作日天数，要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。它是特殊工时制度的参照标准。 综合工时制是指针对工作性质特殊，需要连续作业或者受季节性、自然条件限制的企业部分职工采用的以周、月、季、年为周期的综合计算工作时间的一种特殊工时制度。 不定时工作制是相对于标准工作制而言的一种特殊工时制度，它是指劳动者没有固定上下班时间限制，因生产特点、工作性质特殊需要或工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的职工所采用的一种工作时间制度。 《劳动法》第36条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。随后《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》第3条规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。该标准缩短了劳动法规定的每周工作时长。《劳动法》第38条规定，劳动者有权每周至少休息一日；《劳动法》第39条规定，企业因生产特点不能实行第36条、第38条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。 原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）规定，经批准实行不定时工作制的职工,不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制,但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定。但是实行不定时工作人员的工作时间仍应按照相关法规文件的规定，平均每天原则上工作8小时，每周至少休息1天。 根据以上相关法律规定，比较三种工时制度，可以发现它们在适用主体、工作时间以及是否需要审批等方面存在很多不同之处，为便于大家直观明了地区分三种工时制度，特制作下列表格加以区分。  贰 不定时工作制实施中常见的疑难问 （一） 不定时工作制是否适用于企业以外的其他用人单位 原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第二条规定，本办法适用于中华人民共和国境内的企业。那么，企业以外的其他用人单位，如国家机关、事业单位、社会团体等能不能申请实行不定时工作制呢？ 对此，各地出台了相关的不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法，笔者检索到各省市出台的相关审批办法，大多数地区的审批办法规定只适用于企业，但也有一些地方的审批办法扩大了适用范围，如浙江、广东、湖北、河南、新疆、大连、天津等地的规定都明确将国家机关、事业单位、社会团体、个体经济组织和民办非企业单位等用人单位纳入了不定时工作制和综合计算工作制的审批范围，如2023年5月1日起施行的《天津市特殊工时工作制行政许可管理办法》第2条规定：“本市行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下统称用人单位）申请实行特殊工时工作制，适用本办法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者申请实行特殊工时工作制，依照本办法执行。”天津市人社局关于印发《天津市特殊工时工作制行政许可管理办法》的通知这样的规定改变了目前特殊工时制仅适用于企业的现状，更好地满足了企业以外的用人单位对于特殊工时制度的需求，能更有效地减少机关事业等单位因工作时间等不明确产生的劳动争议。 （二）未经审批，只在劳动合同中约定实行不定时工时制度的效力问题 根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（以下简称《审批办法》）第七条规定，实行不定时工作制需要经过行政审批，且这种审批具有时限性，过期则企业需要重新申请。《山西省劳动和社会保障厅关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知》（晋劳社厅发〔2008〕25号）第一条规定，“企业确因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，可以向同级劳动行政部门申请实行综合计算工时工作制和不定时工作制，经批准后予以实施。”可见，实行不定时工时制是需要审批后才能予以实施的，而不是双方仅仅在劳动合同中约定即可。但是很多用人单位没有按照审批办法申请报批，只在劳动合同中约定是否有效呢。对此，司法实务中主要存在约定有效说、约定无效说、结合劳动行政部门审批、劳动合同约定、实际工作特点等综合认定三种观点和做法。 1.约定有效说 该观点认为，《劳动法》第39条的规定是管理性规定，不属于效力性规定，因此没有审批也仅仅是违反了管理性规定，应按照双方的约定来确定工时制度。如山西省高级人民法院作出的(2022)晋民申328号民事裁定书中，法院认为，《中华人民共和国劳动法》及相关劳动行政规章中有关实行不定时工作制应经劳动部门批准的规定是一种管理性规范。故违反该规定的，并不构成劳动合同无效的事由，即用人单位与劳动者约定实行不定时工作制的，未经劳动部门批准，不影响约定的效力。原审认定双方的工时制度为不定时工作制有充足的事实依据。 2.约定无效说 该观点认为，认定实行不定时工时制必须以劳动行政部门审批为前提，如果未经审批，不能认定为不定时工时制。人力资源社会保障部、最高人民法院于2020年7月10日联合发布的第一批劳动人事争议典型案例13《用人单位与劳动者自行约定实行不定时工作制是否有效》中明确指出“用人单位对劳动者实行不定时工作制，有严格的适用主体和适用程序要求。只有符合国家规定的特殊岗位劳动者，并经过人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制，否则不能实行。” 江苏省苏州市姑苏区人民法院作出的(2019)苏0508民初4139号民事判决书中，法院认为，大旺食品公司苏州分公司主张徐培培应适用不定时工作制，但未能提供苏州市劳动保障行政部门的行政审批手续，故本院认为，尽管在劳动合同中约定是不定时工作时制，但在未获得行政审批手续的情况下，不定时工作制不能适用于双方，双方之间仍系标准工时制。 重庆市第一中级人民法院做出的（2015）渝一中法民终字第03353号民事判决书中，法院认为劳动合同中约定徐学印的岗位实行不定时工作制，根据相关法律规定，实行不定时工作制应报劳动行政部门的审批，如未审批通过，则徐学印的工作岗位不能实行不定时工作制，该条款无效。 3．结合劳动行政部门审批、劳动合同约定、实际工作特点等综合认定 该观点认为，实践中对于采用何种工时制度的认定情况比较复杂，不能一概而论。应综合各方面因素确定，如果劳动合同约定采用不定时工时制，但未经审批或者未约定不定时工时制也未审批的，如果该劳动者的岗位属于可以实行不定时工时制的范围，而且实际上双方也是按照该工作特点实行的，则可以认定为不定时工时制。 （三）不定时工作制下的加班问题 但值得注意的是，对于执行不定时工作制的劳动者在法定节假日加班，是否需要支付加班费，各地关于特殊工时制审批办法及司法实践存在不同标准。例如北京、广东、江苏、新疆等地区规定不需要支付，上海、深圳、大连、山西等地区则规定需要支付。《广东省工资支付条例》第二十三条规定：经人力资源社会保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定。（二十条是关于加班或者延长工作时间的工资报酬支付标准）。《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定。《上海市企业工资支付办法》第十三条则规定：经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工时制的劳动者，在法定休假节日由企业安排工作的，按本条第（三）项的规定支付加班工资。《深圳市员工工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。《山西省劳动和社会保障厅关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知》（晋劳社厅发〔2008〕25号）第四条规定，企业安排实行不定时工作制的劳动者在法定休假日工作的，应按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付劳动者工资报酬。 由此可见，实行不定时工作制的员工一般不执行有关加班加点的规定，但在法定节假日加班并非一定不享有加班工资报酬，具体适用应当参照各地的政策规定。 （四）不定时工时制度下休息休假权问题 《审批办法》第六条规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。各地出台的具体审批办法均作出了和劳动部《审批办法》一致的规定。如《《山西省劳动和社会保障厅关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知》（晋劳社厅发〔2008〕25号）第八条规定，企业要采用集中休息和轮休、调休等方式，切实保障职工的休息休假权利。 可见，不定时工时制下的劳动者同样享有劳动法上规定的休息休假权，遵守国家工时制度是用人单位的法定义务，不定时工作制并不意味着用人单位可以随意延长劳动者的工作时间而不安排休息，否则有很大的法律风险，极易引发劳动争议，影响劳动关系的和谐。 （五）不定时工时制下能否对劳动者进行考勤管理 不定时工作制的工作特点决定了对于此类岗位的员工无法采取常规的考勤制度，因此如果用人单位要求实行不定时工时制的员工和标准工时制下的员工一样进行“朝九晚五”的打卡考勤管理显然是不合法也不合理的。但是，这是不是意味着用人单位就不能对于实行不定时工时制的员工进行考勤管理呢？ 《劳动法》第三条规定，劳动者必须遵守劳动纪律。《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。可见，无论实行什么工时制的劳动者均需要遵守单位制定的各项规章制度，而考勤制度属于规章制度重要内容之一，所以不定时工时制也是可以对员工进行考勤管理的。但是由于实行不定时工作制的员工工作岗位的特殊，不能随时进行有效考勤，针对这种特殊情况，单位可针对不定时工时制的员工制定特殊的、灵活的、可行的考勤制度。如远程打卡、按一定周期要求到单位报到、进行工作汇报等灵活的考勤制度，但需注意周期时间段、周期内工作量安排的合理性。 北京一中院涉公司高管劳动争议十大典型案例之“执行不定时工作制的公司高管，仍需遵守用人单位的考勤管理规定”中，法院经审理后认为，在符某知晓某公司有明确的请休假制度的前提下，即使其属于执行不定时工作制的高管，但仍应遵守用人单位的考勤管理规定。不定时工作制的目的是通过灵活安排工作时间，从而提高工作效率，虽然没有固定上下班考勤要求，但并不意味可以随意不正常出勤。公司高管在具备管理者身份的同时也具备劳动者的身份，作为劳动者，应当遵守用人单位制定的包括考勤管理制度在内的各项规章制度。 叁 实操建议 针对不定时工时制实行中经常出现的问题和法律风险，律师建议用人单位一定要做到合规用工，防范法律风险。一是要严格履行审批程序，按照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》（劳社发〔1994〕503号）和用人单位所在地区的相关规定，按照行业、岗位范围进行不定时工时制审批。二是要将实行不定时工时制的岗位、工资发放及休息办法等情况通过签订劳动合同、集体合同、发布公告等形式告知员工。一定要采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式，确保员工依法享受休息、休假的权利。三是可制定灵活合理的特殊考勤制度来管理不定时工时制员工，以保证其正常履行劳动义务，正确行使用人单位的用工管理权。  山西莱科律师事务所 |
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