经营无中文标签的食品四种定性处罚方案的优劣比较

昨天，笔者写了《探讨：经营无中文标签的食品的法律适用》一文，巧了，好朋友王海龙昨天也在公众号“王海龙的一支笔”上发了一篇“经营无中文标签的预包装食品如何定性处罚”，海龙兄弟是一位法律专业造诣很深，也是笔者很佩服的同行，通过认真反复学习海龙的文章，又查阅了一些资料，笔者发现很难有一个准确的各方都能接受的方案，因此改变了一下方式，将各种方案的优劣进行比对，由读者自行选择合适的方案处理。

销售无中文标签的食品，常见的是两种行为：一是销售非正常渠道购进的进口预包装食品，包括正常进口的漏网之鱼、以代购名义自国外购进然后销售以及其他途径的进口预包装食品，符合要求的跨境电商可以以电子标签代替而不用加贴中文标签（关于跨境电商今后会专门讨论，今天不过多涉及）；二是出口转内销的国产预包装食品。无论是那种情形，都需要“加贴中文标签”，所以要求是一样的。无中文标签的定性处理方案主要有四种，分述如下：

方案一：违反了《食品安全法》第34条第（11）项的规定“禁止生产经营无标签的预包装食品”之规定，依据《食品安全法》第125条第1款第（2）项进行处罚。

正方：简单清楚，无论《食品安全法》第97条的进口食品，还是《国务院办公厅关于支持出口产品转内销的实施意见》规定的出口转内销，都要求“加贴中文标签”，无中文标签，属于无标签的预包装食品。

反方：将“无中文标签”解释为“无标签”，是错误的，“外文标签、少数民族文字的标签”也是标签，在有其他标签的时候，不能简单将其认定为“无标签”。

笔者的看法：标签是判断预包装食品性质的一个重要因素，假如第34条（11）项的“无标签”是指没有任何标签，又如何判断其是预包装食品呢？如果无法判断是否是预包装食品，则无法适用预包装食品的规定。所以，把“无标签”理解为没有任何标签，就会陷入一个自相矛盾的困境。所以，将不符合法律要求加贴中文标签的预包装食品定性为“无标签”在理论上是可行的，至少比认为“无标签”是“没有任何标签”更可靠。

方案二：违反了《食品安全法》第34条：“禁止生产经营下列食品：（13）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”依据《食品安全法》第125条第1款第（2）项处罚。

正方：无论是进口食品，还是出口转内销食品，加贴中文标签，是法律的规定，不是标准的规定，因而，无中文标签，属于“标签不符合法律规定”的食品，销售无中文标签的预包装食品，是一个经营行为，应当用第34条禁止的生产经营行为规制，在前十二项没有明确规定时，只能适用兜底条款。

反方：这个兜底条款对应的罚则是124条第二款“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”属于法律适用错误。

笔者的看法：从条文表述“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外”，就可以看出这个兜底条款与第一百二十四条第二款的罚则并不是对应关系。

理解这个兜底条款，应当按《食品安全法》释义中“13 项是兜底条款，禁止生产经营其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。如用回收食品添加剂作为原料生产的食品添加剂，添加非法添加物的食品添加剂等”来理解，即法律、标准规定的前十二项之外的其他违法行为，是违法行为的兜底条款，而不能理解为其他法律或标准规定的违法行为。

方案三：违反了《食品安全法》第67条第3款规定，依据《食品安全法》第125条第1款第（2）项处罚。

正方：《北京是食品药品监督管理局食品类案件处理指导意见（一）》支持这种处理，且“《食品安全法》第34条第十三项不包括食品标签的相关内容”。

反方：《食品安全法》第67条是对预包装食品标签的要求，并不是行为规范（即“禁则”）。通观第67条到第73条规定，除了“食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。”外，没有对行为的禁止性规定，我们实施行政处罚，处罚的是“行为”，“销售标签不符合法律法规、标准规定的食品”才是行为。

笔者观点：先有标签，才有标签内容，《食品安全法》第六十七条第三款规定：“食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。”但从GB7718中，并不能直接推导出它是为规制进口食品而制定的，而应当理解为是第97条“进口食品的中文标签或说明书应当符合我国法律规定和食品安全标准要求”来推导出进口食品的中文标签应当符合7718的规定。这是个先后次序的问题，无中文标签，根本不用考虑是否符合标准规定了，即使认定标签不符合标准，也不应当引用第67条，而应当引用第97条。

方案四：违反了《食品安全法》第97条规定，依据《食品安全法》第125条第1款第（2）项“经营生产经营标签不符合本法规定的食品”处罚。

正方：《食品安全法》第97条规定了进口食品的标签要求，不符合要求，自然可以定性。

反方：《食品安全法》第97是规制的进出口行为，且管辖权不在市场监管部门，是出入境检验检疫部门，因而不能适用97条定性。

笔者的看法：对于进出口经营者的进出口行为，自然是由出入境检验检疫部门管辖，但实务中遇到的都不是进出口经营者，而且已经离开了进出口环节，是单纯的市场销售行为，市场监管部门具备执法管辖权。同时，97条的规定，与67条的规定类似，都是对标签的法定要求，销售无中文标签的食品行为，如果非要用97条的话，只能定性为“销售标签不符合法律要求的食品”行为，还得转到第34条中来。所以直接说违反了97条，似乎不可取。

小小一个无中文标签，倒是复杂得很。

笔者昨天的意见倾向于方案2：依据《食品安全法》第97条的进口食品，还是《国务院办公厅关于支持出口产品转内销的实施意见》规定，无中文标签的食品属于“标签不符合法律法规要求的食品”，违反了第34条第13项规定，依据第125条第1款第2项处罚。也是有争议的结论。

综合一下各个方案的意见，都有可取之处，但似乎都不严密，所以，笔者暂时还不能做出一个最严密的推论，出于这个考虑，将昨天的观点撤了，希望有兴趣的同行、老师、法律专业人士不吝留言或私信，提出宝贵意见，笔者会继续进行研究，争取早日得出一个严密的结论。