【原】执行难，难于上青天：律师如何代理执行案件之一

前文：执行难，难于上青天：超人执行员如何完成指标？

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执行难，难于上青天，使人听此凋朱颜！

在全国法院力争“基本”解决执行难的关键时期，作为一名律师，究竟应该如何代理执行案件，值得深思。

执行案件，说难也不难，只要能够查找到被执行人的财产，依法采取评估、拍卖等处置措施，获得价款后，案件自然执结。

但是，不仅法官会遇到执行难，律师或者当事人更会遇到执行难。本文所要讲述的就是这些执行路上的九转十八弯的小道理；主要以有关小案例进行说理与剖析。 

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第一部分：执行依据引起的执行难

律师代理执行案件之初，需要首先对执行依据有充分的了解，并深入分析。律师如果对案情、证据、争议点等有更确切的理解，则能更清晰的掌握当事人的诉讼目的或者是执行目的，对后面的执行程序将有很大的助力。 

（1）主体的恒定与变更

链接：关于【申请执行】的几个问题

大部分案件判决书的主体都很明确，但是，也有少数案件存在各种各样的争议。一般而言，胜诉的原告作为权利人，败诉方作为义务人，那么，由原告申请执行是常见之举。但是，在有些案件尤其是三方或多方当事人的案件中，由谁申请执行并非是一个简单的判断。

案例A1：甲公司与乙公司股权转让纠纷一案，法院作出民事调解书：乙公司于调解书生效之日起十日内将其持有的某股权过户至丙公司（系甲公司关联公司）名下。请问：谁可以申请执行？

根据规定，申请执行人可以是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。在案例中，乙公司的义务是将股权过户到丙公司名下，似乎与甲公司无关。但是，我们可以认为，乙公司履行股权过户是一种行为，其相对方是甲公司；乙公司所持股权又是执行标的，其权属应转移给丙公司；在两者竞合的情况下，乙公司与丙公司均有权申请执行。

笔者认为，如果丙公司未参加诉讼，由甲公司申请执行更为妥当；而且在此类案例中，往往存在互负义务的情形，在执行程序中可以更好的解决甲公司与乙公司的纠纷；如果由丙公司申请执行，万一乙公司提出有关实体抗辩，还必须将甲公司追加为当事人。

案例A2：丙公司股东甲提起股东代表诉讼，法院判令丙公司董事乙（系公司实际控制人）向丙公司返还款项100万元。请问：丙公司可否申请执行？

基于维护公司利益的目的，股东代表公司诉讼胜诉后，继续代表公司申请执行是符合法律规定的。丙公司如果申请执行，当然可以受理；但是，作为被执行人乙可以通过各种方式使本次执行达不到甲的诉讼目的。因此，甲申请执行是恰当且无奈的选择。

案例A3：甲与乙合作开发房地产纠纷一案，判令：甲乙共同办理《规划许可证》的审批手续。请问：由谁申请执行？

本案中，义务主体并不明确为某一方，应当结合具体案情、双方的争议焦点、有关查明事实予以确定。当然，在实践中，可能甲乙双方均存在违约情况，任何一方申请执行，对方都可以据此抗辩。

案例A4：甲与乙土地转让合同纠纷一案，合同约定，双方均不得将权利义务转让给第三方。判令：乙支付转让款若干。甲将债权转让给丙。

一般情况下，生效法律文书确定的权利人可以将其债权转让给第三人，由第三人直接申请执行；或者在执行过程中，由第三人向法院请求变更申请执行人。但是，我们也要注意，根据合同性质，在法律规定或者合同约定不能转让的情况下，当事人应予遵守。因此，本案中丙不能申请执行。此外，申请执行人不认可债权转让的，或者双方对是否转让完成产生争议的，不可直接变更。

代理执行案件中，往往会遇到变更、追加被执行人的情形。在此，我们要根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》予以判断。无论是申请执行人，还是被执行人，或者是被追加人，其代理律师均应根据法定程序对此予以请求或抗辩。笔者同时也建议，在诉讼环节即充分考虑追加的可行性，必要时直接诉讼追加更为有效。

链接：关于【变更追加】的几个问题

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（2）内容的明确与分歧

链接：判决书真坏

执行依据的内容不明确是最常见的问题。一方面，由于诉请的模糊或者不确定性，导致无法存在具体明确的主张；另一方面，在诉讼和执行环节的诸多因素也可能导致内容发生变化，造成难以执行的局面。江苏省高级人民法院《关于执行内容不明确如何执行有关问题的通知》对此有详细的条款。

案例B1：判令被告在本判决发生法律效力之日起10日内清偿本金1000万元及利息（自X年X月X日起至清偿日止按人民银行同期逾期贷款利率计付）

本案有两个不明确的地方，一是“清偿日”的概念，应采用文义解释，为实际清偿之日，非生效后的第10日；二是“逾期贷款利率”的问题，人民银行所规定逾期利率为基准利率上浮30%—50%，究竟是最低的30%还是最高的50%，此判项没有明确。但是，这不意味着执行依据不明确，在执行程序中，既可以要求审判机构对此作出说明，执行法官也可以根据双方的履行情况在30%—50%的范围内予以调整。如果判项没有明确利率标准，则属于执行依据的内容不明确。

案例B2：调解书约定：选矿厂及采挖出的矿石归属于原告。被告认为，“选矿厂及采挖出的矿石”没有明确，无法履行。

本案确实存在执行依据不明确的问题。但是，最大的问题是“归属于原告”究竟是确认之诉还是给付之诉？由于是调解书，法官没有指明。实际上，根据双方的协议和原告最初的诉请，可以确定是一个给付行为，即被告将矿石交付给原告。（本案为最高院案例，出现了两个选矿厂）

案例B3：调解书确认：被告结欠原告1.2亿元，由被告将其开发的房产以5000元每平米的价格抵偿给原告结清债务。被告认为，法院只能将相应房产裁定抵偿债务，不得扣划其银行存款。

应该说，被告将房产抵偿给原告是履行义务的一种方式，但是在其未履行的情况下，原告有权就欠款申请执行。需要注意的是，代理律师在草拟调解协议时，加上“如被告未履行房产抵偿义务，则原告有权要求被告全额还款”这样的条款更为有利。

此外，如何对判项存在两种以上的合理解释，双方当事人各执一词，又无法由审判机构释明，执行中也无法查明的，代理律师只能选择另诉解决争议。

链接：最高院：执行依据不明确需补正或解释说明 

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（3）标的的数额与计算

代理律师至少需要掌握一定的数学知识，正确确定执行标的数额；尤其是对利息的计算一定要准确。

案例C1：民事调解书确定：乙于调解书生效后十日内向甲偿还100万元；如逾期未偿还，则乙另行向甲支付违约金20万元。甲申请执行，要求执行120万元加上迟延履行金。

根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十九条，调解书已经约定了违约责任的，则不再支持迟延履行金。当然，如果调解书载明迟延履行金的内容的，仍应执行。因此，在签订调解协议时，尤其要注意一方违约后是否存在迟延履行金的问题。

案例C2：生效判决确定：被告应支付利息至判决确定的给付之日。

所谓判决确定的给付之日，指的是判决生效之日起再加上履行期限。这也是计算一般债务利息的方式。当然，如果被告在该日之前已经足额给付了，那么，实际利息应当计算至给付之日，而不是拘泥于判项的内容。

案例C3：被执行人乙被法院裁定破产重新，债权人甲申报了债权，对该债权数额的确认一直在审理程序中；但直至重整计划批准后，法院才判决被执行人乙应归还甲本金及利息若干。被执行人乙认为，应按照重整计划确定的比例清偿，而非全额清偿。

本案例比较特殊，虽然生效判决确定的债权数额明确，但是由于被执行人重整计划被法院批准，债权人甲只能按照重整计划确定的同类债权的清偿比例受偿。

此外，如何计算迟延履行金也是申请执行的一大问题。代理律师应根据最高院的司法解释，逐笔、分段计算。

链接：不想当数学家的执行员不是好法官

（待续……）