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一、合同概述 二、合同成立 根据《民法典》第483条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，一般情况下，承诺生效时合同成立，但有例外情形。 （一）合同成立时间的一般原则 一般情况下，“承诺生效时合同成立”。此处的“承诺”指受要约人同意要约的意思表示，“要约”指希望与他人订立合同的意思表示。“承诺”和“要约”是合同成立的两个阶段，是民法理论中比较艰深和不易理解的法律概念，限于篇幅，本文不作赘述。我们可以将“承诺”简单理解为对他人订立合同的意思表示作出同意的意思表示。而承诺生效时间则因作出方式的不同而有所区别，一般包括以通知形式作出和以行为方式作出两种，具体如下： 1.以通知形式作出的承诺，可分为对话方式和非对话方式，所谓对话方式指通过口头交谈、电话、微信语音或视频等双方可以即时知道彼此意思表示的方式，根据《民法典》第四百八十四条、第一百三十七条的规定，以对话方式作出的承诺，相对人知道其内容承诺生效；所谓非对话方式指承诺不能当场作出和接收且双方收到彼此的意思表示有一定时间差的方式，根据《民法典》第四百八十四条、第一百三十七条的规定，以非对话方式作出的承诺，承诺的意思表示到达相对人时生效；以非对话方式中的数据电文形式作出的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效；当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。 2.以行为方式作出的承诺，自作出承诺行为时承诺生效：行为形式作出的承诺可分为根据交易习惯作出的承诺和根据要约要求作出的承诺。所谓根据交易习惯作出的承诺通常指当事人双方基于长期合作的默契，如某产品制造商和材料供应商之间因长期合作，每次制造商将供货清单发给供应商时，供应商都不必另外发出承诺通知，而是直接供货；所谓根据要约要求作出的承诺指要约中明确了受要约人应以某种行为作出承诺，如某电脑厂商通知买家，其有电脑100台，预付款10万元到指定账户即可发货，如买家预付款10万元，则预付款行为就是承诺的作出方式。根据《民法典》第四百八十四条的规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺行为时生效。 （二）合同成立时间的例外规定 1.法律另有规定的情况下，合同的成立不以承诺生效为准，主要有以下几种情形： （1）《民法典》第490条第1款：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立” （2）《民法典》第491条：“当事人釆用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。” （3）实践合同。指除双方当事人意思表示一致之外，尚需完成标的物的交付或其他现实给付等先合同义务才能成立的合同，如借款合同、定金合同、保管合同（《民法典》第890条）、借用合同。 （4）经批准成立的合同。此类合同不仅需要承诺生效，还需审批通过才能成立。 （5）其他法律法规的规定，如客运合同、提存合同。 2.当事人另有约定的情况下，如双方当事人对合同的成立附条件和期限等，合同的成立不以承诺生效为准。 （三）合同成立地点 合同成立地点看似一个不起眼的小问题，但在法律实务中关系着管辖法院的确定、纠纷所适用的法律或地方性法规，争议各方也常常因合同成立地点提起管辖权异议。 根据《民法典》第492条、第493条的规定，我们可以将合同成立地点概述如下： 1.一般情况下，承诺生效的地点为合同成立的地点。 2.除当事人另有约定外，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。此条中的数据电文形式是一种书面形式，根据《民法典》和《电子签名法》的规定，数据电文指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，具体包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文。其成立时间则按照《民法典》第491条的规定判断。 3.除当事人另有规定外，当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点。具体而言，当事人双方在同一地点签字、盖章或按指印的，该地点为合同成立的地点；当事人双方在前后不同地点签字、盖章或按指印的，最后签字、盖章或按指印的地点为合同成立地点。 （四）合同成立的法律效果 1.除非法律另有规定或当事人双方另有约定，否则合同自成立时就立即生效 根据《民法典》第502条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，合同生效的前提是合同成立，除非法律另有规定或当事人双方另行约定了合同的生效条件，否则合同自成立时就立即生效。 2.合同成立是对合同进行生效、无效、可撤销或效力待定评价的前提 三、已成立未生效合同的法律效力 根据《民法典》第119条、第465条的规定，除法律另有规定外，依法成立的合同受法律保护，仅对合同当事人具有法律约束力。如何理解“受法律保护”和“对当事人具有法律约束力”，实务中有两种观点。少数观点认为，应结合民法典第五百零二条规定作限缩解释，合同只有在成立并生效的情形下才受法律保护，才对当事人具有法律约束力；而多数观点则认为，合同的法律效力自合同成立开始，存在于合同成立至终止的全过程，只是在合同成立阶段合同的法律效力表现为合同形式上的拘束力，在合同生效阶段表现为合同的履行力，但不管是合同的拘束力抑或合同履行力都受法律保护。 最高法民二庭对此也进行了回应，根据最高法民二庭编著的《最高人民法院九民会议纪要的理解与适用》一书的解释，已成立未生效合同的法律效力如下：（1）具有形式拘束力。“未生效合同已经依法成立，双方当事人非经协商或具有法定事由，不得任意撤销、变更或解除合同”；（2）不具有实质效力。“合同未生效属于欠缺生效要件的合同，有别于有效合同，一方直接请求另一方履行合同或者承担合同约定的违约责任，不应予以支持”。 根据最高法民二庭的观点，已成立未生效的合同具有形式上的拘束力但不具有实质效力，即合同中的主要权利义务条款及主要权利义务条款对应的违约条款并不对当事人产生法律拘束力。作者认同最高法民二庭的观点，并在最高法民二庭观点的基础上，按照体系解释的方法认为“受法律保护”和“对当事人具有法律约束力”(即已成立未生效的合同的效力)应作如下理解： （一）具有形式拘束力但不具有实质效力（《九民纪要》第37条） 根据《九民纪要》第37条的规定，“而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。” （二）已成立合同虽未生效，不影响合同中有关解决争议的条款的效力（《民法典》第470条、第507条） 根据《民法典》第470条的规定，当事人约定解决争议的途径和所适用法律的条款即争议解决条款，系合同的主要条款之一，主要包括：法院管辖条款、仲裁条款、法律适用条款、约定检验或鉴定机构的条款。根据《民法典》第507条的规定，争议解决条款具有独立性，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。即已成立未生效的合同中的争议解决条款仍有效，对双方具有法律约束力。值得注意的是，关于《民法典》第567条规定的清理结算条款只能适用于有效合同，因此合同成立未生效情况下，不能适用清理结算条款的独立性。 （三）已成立合同附条件生效的，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就让已成立合同不生效的，应视为合同已生效（《民法典》第158条、第159条） 根据《民法典》第158条、第159条的规定，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效，但当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。值得注意的是，附条件合同中的“条件”不能是合同履行的内容，因为合同约定附生效条件未成就情形下，一方已履行主要义务，对方接受的，应视为合同已生效。根据王利明著《合同法研究》第三版，“条件”应符合如下要求：1、条件必须是将来发生的不确定事实，如果是确定发生的事情作为条件，实际是附期限；2、条件必须是明确的事实；3、条件必须是由当事人约定，而不是法定；4、条件必须合法，不能是违法犯罪行为或以结婚、离婚等身份行为作为条件；5、条件不得与合同主要内容相矛盾，实务中需注意设定的条件是否有效。 （四）已成立须经批准生效的合同，合同未生效，不影响报批义务条款以及相关条款的效力（《民法典》第502条、《九民纪要》第38条、《九民纪要》第39条） 根据《民法典》第502条的规定，已成立须经批准生效的合同，未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。《九民纪要》第38条也对报批义务及相关违约条款独立生效了释明：“须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。”另外，须经行政机关批准生效的合同，一方不能直接请求另一方履行合同主要权利义务，应当先诉请对方履行报批义务，否则法院会驳回其诉讼请求。 （五）已成立未生效合同涉及财产返还或者折价补偿问题的，应当参照适用合同无效或者被撤销后的财产返还或者折价补偿的规定（《九民纪要》第32条、《民法典》第157条） （六）一方违背诚实信用原则，致使已成立合同无法生效的，可能承担承担缔约过失责任（《民法典》第500条） 根据《民法典》第500条的规定，当事人在订立合同过程中违背诚实信用原则，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。已成立未生效上承合同订立阶段，下承合同生效阶段，其本身处于合同订立阶段和合同生效阶段的中间。因此，专门针对合同订立阶段立法的缔约过失责任是否适用于已成立未生效合同，实务中尚有争议，但实务中已有法院作出判例认为应当承担缔约过失责任。 （七）已成立但未生效的合同，双方仍互负保密义务，一方违反保密义务，给对方造成损失的，应承担赔偿责任（《民法典》第501条） 四、成立但未生效的合同是否能解除 （一）几类特殊的成立未生效合同可以解除的规定 1.《民法典》第533条规定“在合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。” 2.《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2020〕18号）第5条：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。” 3.《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第8条规定：“矿业权转让合同依法成立后，转让人无正当理由拒不履行报批义务，受让人请求解除合同、返还已付转让款及利息，并由转让人承担违约责任的，人民法院应予支持。” 4.《九民纪要》第40条：“须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。” 综上，《民法典》第533条关于适用情事变更规则解除合同的规定，也只是提到“合同成立后”，并未要求合同必须生效。从其他几个司法解释来看，最高人民法院不仅认可了成立未生效合同合同可以解除，还认为可以主张违约责任。 （二）以案说法（案例来源，最高法（2020）最高法民终137号，案例刊登于《人民司法》2021年第23期） [裁判要旨]：虽然《资产协议》因生效条件未成就而处于成立未生效状态，但并不意味着绝对不能解除。事实上，已经成立的合同具有形式拘束力，受到双方合意的拘束，除当事人同意或有解除、撤销原因外，不允许任何一方随意解除或撤销，但当事人不得请求履行合同约定的义务。而成立后的合同产生效力则表现为当事人应当按照合同约定履行义务，否则将承担债务不履行的法律责任。因此，从当事人解除合同的目的看，固然主要是通过解除成立且有效的合同，让自己不再需要履行合同义务，但由于合同成立未生效时也对当事人有形式上的拘束力，故也不排除当事人通过解除成立但未生效合同以摆脱合同形式拘束力的需要和可能。对此，《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“矿业权转让合同依法成立后，转让人无正当理由拒不履行报批义务，受让人请求解除合同、返还已付转让款及利息，并由转让人承担违约责任的，人民法院应予支持。”以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第五条规定“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。”故成立尚未生效的合同，合同当事人有权请求解除合同。 编辑/ 灰豆腐 注释： 略  特别声明 |
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