【原】效力待定合同——未经批准登记的特定合同

（一）批准对合同效力的影响

某些合同须行政机关的批准，例如，《劳动合同法》第54条规定的集体劳动合同、《商业银行法》第28条、《保险法》第84条规定的股权转让合同以及《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定的采矿权转让合同等。效力待定合同在获得批准之前，其效力状态应当是尚未生效，绝非无效。如果最终获得批准，则合同生效；如果最终确定无法批准，则合同无效。因此，在最终确定是否获得批准之前，批准生效合同的效力始终处于悬而未决的状态，故可以即将此类合同划入效力待定合同（孙维飞：《<合同法>第42条（缔约过失责任）评注》，《法学家》2018年第1期。）

1.报批义务条款独立生效

对于需要经过批准才能够生效的合同，合同效力完全依赖于报批义务当事人是否履行报批义务和有权机关批准的状况。如果将报批义务条款也规定为需要经过批准才能生效，则报批义务当事人就没有任何约束，完全可以依据自身利益的状况来决定是否履行报批义务，将对方当事人陷于被动。为了避免这种情况，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第三十八条明确规定，对于须经行政机关批准生效的合同，如果就报批义务以及报批义务人不履行报批义务的违约责任等相关问题有专门约定，则这种专门约定不需要经过批准即可生效。如果报批义务人不履行报批义务，对方可以请求解除合同并要求承担相应的违约责任。（在更早的时候，已经有判例指出，报批义务条款独立生效。例如，在陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷案中，法院认为采矿权租赁合同未经批准，人民法院应认定该合同未生效。采矿权合同虽未生效，但合同约定的报批条款依然有效。如果一方当事人据此请求对方继续履行报批义务，人民法院经审查认为客观条件允许的，对其请求应予支持；继续报批缺乏客观条件的，依法驳回其请求。参见最高人民法院公报2012年第3期。）上述思想，被《民法典》采纳（《民法典》第五百零二条第二款规定：“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”）。报批义务及相关违约条款独立生效，旨在督促报批义务人按照约定履行报批义务以进口促成合同生效，这也是鼓励交易原则的重要体现。

2.其他条款未生效

在没有得到批准之前，批准生效合同因为欠缺法律规定的特别生效要件而暂时没有生效。司法实践中容易出现的问题是，把未生效合同错误地认定为无效合同，或者直接按照无效合同予以处理。对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第三十七条特别强调，从本质上来看，无效合同或者是欠缺合同有效要件，或者是存在合同无效的法定事由，因此是自始不发生法律效力。与此不同，未生效合同完全具备合同有效要件，而且不存在合同无效的法定事由，对合同当事人具有一定的拘束力，任何一方当事人不得擅自撤回、解除或者变更，只是因为欠缺法定或约定的特别生效要件，尚不能产生请求对方履行合同主要义务的法律效力。一旦特别生效要件成就，则合同转变为有效，这和无效合同“确定无效”存在天壤之别。因此，批准生效合同在办理批准手续之前，合同效力状态是尚未生效，绝不能等同于无效。

由于在未经批准之前合同尚未生效，自然不能要求履行。如果当事人诉请对方履行合同，法院又当如何？人民法院应当向当事人释明“未经批准之前合同尚未生效，故不能诉请履行，同时，基于报批义务相关条款独立生效，可以请求履行报批义务。”如果释明后当事人拒绝变更，则应驳回其诉讼请求，当事人可以另行起诉（《九民纪要》第三十九条规定：“须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。”）。

（二）不履行批准登记义务的处理

在云南红塔集团和陈发树股权纠纷中，最高人民法院认为，案涉《股份转让协议》必须经过财政部批准方才生效，但是，由于红塔公司上级主管部门中烟总公司并不同意本次股权转让，因此可以认为报批程序已经结束，《股份转让协议》最终肯定无法得到批准，因此依法应当认定为不生效合同。《合同法》第四十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第九条对合同生效的要求，属于不允许当事人约定变更或排除的强制性规定的法定生效条件。一审法院依据《股份转让协议》第三十条约定“本协议自签订之日起生效”认定协议合法有效，属于适用法律错误，应当予以纠正。既然《股份转让协议》不生效，根据协议解除合同之约定要求解除合同不能得到支持，要求继续履行合同也不能得到支持，当事人应当比照《合同法》第五十八条向对方承担返还取得财产的义务（参见最高人民法院（2013）最高法民二终字第42号民事判决书和最高人民法院（2015）最高法民申字第1号民事裁定书）。在这个案件中，作为报批义务履行中的内部程序，中烟总公司不同意股权转让能否作为报批程序已经结束的依据，值得探讨。从签订协议到最终判决按无效合同处理的过程中，案涉股权增值远远超过资金利息，最终结果是，违反了报批义务的一方当事人没有受到任何惩罚反而独享股权收益，颇令人费解。

值得注意的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第八条规定，批准生效合同成立后，报批义务人未履行报批义务的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，有报批义务的当事人不履行报批义务的，相对人可以诉请自己办理有关手续，并要求对方承担由此产生的费用并赔偿实际损失，以此激励报批义务人积极履行义务以促成合同生效。（其他法律有类似规定，例如，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释［2010］9号)第6条第1款规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持”。）

为了更好激励报批义务人履行义务，必须加大违背诚实信用原则不履行报批义务的责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第三十九条规定重申，一方请求履行报批义务的，人民法院依法予以支持；并且，第四十条还规定了“未生效合同有效化”处理模式：如果报批义务当事人经强制执行仍拒绝履行报批义务的生效判决，则对方当事人可以要求报批义务人承担合同违约责任；如果是因为行政机关没有批准，则可以诉请解除合同。如果相对人在解除合同情形还有损失，又当如何？如果当事人能够协商达成一致，则按当事人合意处理；如果当事人不能够协商达成一致，考虑到此时合同确定不发生效力，则按《民法典》第一百五十七条处理（《民法典》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”）。

对于批准生效合同的报批义务条款，《民法典》有了新的突破。（《民法典》第五百零二条第二款规定：“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”）依据《民法典》第五百零二条第二款，不仅报批义务条款独立生效，而且报批义务的相关条款也独立生效。至于相关条款的范围，民法典并未明确规定。但从《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）等规定看，按理应当是包含不履行报批义务条款导致合同不生效的善后事宜。例如，如果当事人明确约定了不履行报批义务的违约责任，可以直接请求报批义务人承担违约责任，无须经过强制执行程序这一前置程序，与《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第四十条相比，《民法典》第五百零二条第二款简化了纠纷处理程序。