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北京德和衡（青岛）律师事务所 高级联席合伙人  一、在建工程抵押的概念与登记条件 根据我国住房和城乡建设部颁布的现行《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定，“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”作为部门规章，该办法进一步明确了在建工程抵押的概念，即借款用途一般为工程续建所需，抵押物范围一般包括土地使用权及其上在建工程。 《民法典》虽然没有使用在建工程的概念，但第三百九十五条第五项将“正在建造的建筑物“纳入可抵押财产的范围，继续沿用了《物权法》的规定。同时《民法典》第四百零二条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 而根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十六条规定，申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当提交下列材料：（一）抵押合同与主债权合同；（二）享有建设用地使用权的不动产权属证书；（三）建设工程规划许可证；（四）其他必要材料。可见办理在建工程抵押登记，前述四项材料缺一不可。 关于抵押合同，《城市房地产抵押管理办法》第二十八条提出更为细化的要求，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量。据此可知，金融机构在办理在建工程抵押时，除了核查借款人的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》三证外，还应当核查拟抵押的土地使用权出让金交纳情况、已付工程款情况、工程进度情况以及已完成工程量情况等。 二、在建工程处置所面临的法律问题 在建工程抵押时，是以办理在建工程抵押登记时已完工部分，还是包括尚未完工部分在内的全部工程？此前的理论界和实务界均存在较大争议。而根据2021年1月1日施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第五十一条第二款的规定，当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。该司法解释旗帜鲜明地表明了在建工程的抵押权效力仅及于已办理抵押登记部分，并不包括续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。 根据《城市房地产抵押管理办法》第十一条规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。可见，在建工程抵押包括土地使用权一并抵押。 根据《民法典》第三百九十七条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。该规定完全沿用原《物权法》第一百八十二条的规定。虽然该条款并未明确说明“建筑物”是否包含“正在建造的建筑物”，但从司法实践来看，很多法院基于《物权法》第一百八十二条审判在建工程的相关案件，而《民法典》第三百九十七条完全沿用该规定。故而可以确认，在建工程抵押的，该在建工程占用范围内的建设用地使用权一并抵押，在建工程抵押也适用“房地一体”原则。 1. 抵押权与商品房消费者的物权期待权 《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条规定，以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。可见，已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房不应当属于抵押财产。 2023年4月20日起施行的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（以下简称“商品房消费者权益保护批复”）第二条规定，商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。该批复第三条规定，在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。故此，依据该批复的规定，在满足一定条件下，商品房消费者的房屋交付请求权或价款返还请求权优先于抵押权。按照该批复，商品房消费者只需能够证明两项内容即可，即一是证明购房系以居住为目的，二是证明支付全部价款或一审法庭辩论终结前支付完剩余价款。 然而，这似乎与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“执行异议和复议规定”）第二十九条规定存在相互矛盾之处。前述规定认为金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。显然，执行异议和复议规定对于商品房消费者提出执行异议的举证责任要求更高，而商品房消费者权益保护批复对商品房消费者的举证责任予以大幅削减。此外，九民会议纪要第125条认为人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用执行异议和复议规定的相应条款，并在第126条中特别提示：“此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。”目前，执行异议和复议规定和商品房消费者权益保护批复均为现行有效的司法解释或规范性文件，前一个司法解释的相关规定并未同步废止。故此，上述规定对商品房消费者认定的扩大解释的溯及力问题，两个司法解释对同一法律事实适用的衔接问题，并未作出明确界定。由此可能带来相关执行异议之诉的二审改判、申请再审等一系列问题，作者希望最高人民法院能够尽快出台相关规定予以厘清，也希望法院在司法实践中就个案能够作出恰当处理。 2. 抵押权与在建工程价款优先受偿权 《民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定了工程价款的优先受偿权。该优先权基于法律的规定直接在债务人的财产上设立，无须转移财产的占有，也无须登记，工程价款优先权是不以占有或者登记为公示要件的权利，故难免与抵押权人和其他权利人的利益产生冲突。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。由此可见，建设工程价款优先受偿权优于抵押权。 实践中，金融机构为确保抵押权的实现，在办理在建工程抵押时，存在要求施工单位提供连带责任保证或要求施工企业出具放弃优先受偿权的承诺，以规避工程价款优先于抵押权的风险。但放弃优先权并不能必然消除抵押权的实现风险。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。因此，如果放弃优先受偿权的承诺损害了建筑工人的利益，极有可能被人民法院认定为无效条款。 3. 抵押权与职工债权 在民事执行程序中，职工工资优先受偿权没有直接的法律依据。但是职工工资是基于劳动合同产生的，维持劳动者生存权的特种债权，对职工工资债权应当优先保护在实务中既有支持的观点，也有不支持的观点，目前存在较大争议。 但在破产程序中，《企业破产法》第一百零九条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第三条规定，债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。 根据上述规定，在破产程序中，职工债权在破产财产分配中优先清偿，但职工债权的清偿须在抵押权实现后有剩余的，才用于清偿破产费用、共益债务和职工债权。由此可见，在破产分配中职工债权在优先级上仍劣后于抵押权。 4. 抵押权与税款债权 根据第《税收征收管理法》四十五条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。 在破产程序中，根据《企业破产法》第一百一十三条规定,税款债权在破产财产中的清偿是在职工工资之后的。并且，抵押权人对抵押财产优先受偿，如果抵押权实现后有剩余，剩余部分纳入破产财产用于清偿破产费用、共益债务和职工工资及税款。作者认为，《企业破产法》和《税收征收管理法》的规定看似矛盾，但在破产程序中，关于税款征收的规定，破产法属于特别法，《税收征收管理法》属于一般法，特别法应当优先于一般法适用。
作者简介  贺 翔 北京德和衡（青岛）律师事务所高级联席合伙人 擅长领域：商事争议讼裁、企业重组与破产、公司法律顾问 参与代理青岛某地产集团与某央企杭州子公司一亿多元借款合同纠纷案，经过诉讼达成和解，代理人灵活运用现金回收和资产回收等方式，最终实现债权的全额清收。 参与代理某股份制银行三十余起金融不良资产清收案件，案件受理法院涉及青岛、日照地区两级法院及山东省高级人民法院。清收案件累计标的近10亿元，其中山东高院的一起案件标的超3亿元；青岛中院一起标的近2亿元案件，抵押物2000余万元实现全部回收；青岛中院另一起标的1.1亿元案件，执行回款近7000万元人民币。 |
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