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囿于建设工程项目规模庞大、工程结构与工艺技术复杂需投入大量的人力、物力、财力的特征，建设工程领域中多层转包、违法分包或借用资质（挂靠）等名不副实现象比比皆是。以项目部、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形大量出现，以致施工合同主体和责任认定陷入僵局，最终引发实际施工人追索工程款等纠纷案件。 需要明确的是，本文所述“实际施工人”是指建设工程施工合同无效情形下最终实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位或个人。工程承包中流转一环的转包人、违法分包人及挂靠人则不属于本文的实际施工人范畴。实际施工人根据相对性原则向与其有合同关系的主体主张工程款无较大争议，故本文讨论的重点在于实际施工人在多层转包、违法分包、挂靠后再转包或违法分包等情形中能否突破合同相对性向其他责任主体主张工程价款并在具体个案中如何确定诉讼策略。 在梳理具体诉讼策略前，为避免读者对相关主体描述发生歧义，本文限定了流转环节但不影响其他多层流转环节的运用，并统一将各环节的主体按照以下结构并在下文中展开论述。 建设单位——总包单位——转包人/违法分包人（含多层结构）——实际实施人   该思路的采用与否取决于实际施工人对转包人（违法分包人）身份的熟悉程度。转包人（违法分包人）作为建设项目的实际控制和管理者，常以个人或者项目部名义直接与实际施工人签订合同，此时法律后果能否归属于总包单位承受关键在于转包人（违法分包人）与总包单位是否形成委托代理关系。 公司作为拟制的法律主体，通常需要通过借助具体人员的行为去表达公司意志。根据《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第170条规定，职务代理的构成要件包括：（1）代理人是公司的工作人员；（2）代理人实施职权范围内的事项，而职权范围是对该职务行为人的一揽子授权，也是委托授权的证明；（3）代理人以公司名义实施。在满足上述条件情况下，可以尝试照此思路主张工程价款。 但是，在转包人（违法分包人）持有工程类资质证书的情况下，总包单位为方便项目施工管理通常会任命转包人为项目经理或者现场负责人，双方一般缺乏建立劳动关系的真实意思表示且未形成管理与被管理的行政隶属关系。在此种状态下，转包人（违法分包人）通常自筹资金、自主运营并以自身名义而非基于公司职务的身份进行转包、违法分包，因此即便提交劳动合同签订和医社保缴交的记录，也存在不宜认定转包人（违法分包人）是总包单位的工作人员的结果【相关案例：(2016)最高法民申229号、(2020)最高法民申1485号、(2020)粤民再353号】。 因此，若转包人（违法分包人）不是总包单位的真实员工，无论是否有职务的外观表象，难以通过职务代理行为主张将施工合同的法律后果归属总包单位承受。 该诉讼策略是司法裁判过程中适用最多、争议最大的。表见代理作为平衡相对人动态交易安全和被代理人静态权利保护的制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，并且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，在司法实践过程中适用最多、争议最大的。 作为实际施工人首要对无权代理人即转包人客观上符合表见代理的代理表象条件承担举证责任。具体而言，可从以下几个方面综合判断转包人具有委托或者身份证明的外观： （1）项目部对外公示的铭牌上明确转包人（违法分包人）为项目经理或项目负责人【相关案例：(2020)闽民申3714号】； （2）持有项目部章、技术专用章等印鉴并曾在其他经济文件使用过上述印章或与备案印章相符，并对持章人身份有明确判断。实际施工人须结合双方当事人的订立合同过程，对盖章之人是否履行职务行为、是否有代理权限、是否构成表见代理及合同履行情况、交易习惯等因素承担举证责任【相关案例：(2015)苏审二商申字第00240号】； （3）出具总包单位的授权委托书【相关案例：(2018)闽民申1444号、（2021）最高法民申1840号】； （4）转包人（违法分包人）曾作为授权代表在建设工程施工总承包合同及补充协议、材料购销合同、工程款拨付申报表等文件资料上签字、参加重要工程例会等【相关案例：(2016)最高法民申2743号、（2017）鲁民申770号、（2020）闽民申2468号、（2020）闽民再326号】； （5）总包单位通过在工程结算单上盖章确认、向实际施工人支付款项、使用实际施工人发票抵扣等实际履行方式对合同内容追认。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（下称“《民法典总则编司法解释》”）第28条，除保留原有相对人举证规则外，新增被代理人对相对人“主观上不符合善意无过失的条件”承担举证责任的规定，这也使得实际施工人通过表见代理制度获得救济的难度降低，总包单位应结合合同缔约与合同实际履行情况对实际施工人是否尽到合理谨慎义务进行论证： （1）实际施工人对转包人（违法分包人）从总包单位转包、违法分包、借用资质等情形进行施工的事实明知。说明实际施工人在签订合同时信赖主体为转包人（违法分包人），知悉真实的交易对象非总包单位，也未存在与总包单位建立合同关系的真实意愿，其权利和义务应当由转包人（违法分包人）与实际施工人承受【相关案例：（2016）最高法民申2628号】。这种情况往往是实际施工人与转包人（违法分包人）为长期合作伙伴，对双方的工程施工模式早已熟悉。 需要注意的是，对于挂靠协议的约定能否作为代理的外观，部分观点认为，因转包人（违法分包人）曾向实际施工人出示过其与总包单位签订的内包合同约定转包人全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作等内容，据此直接认定实际施工人有理由相信转包人（违法分包人）具有代理表象。【相关案例：（2017）闽民再190号、(2023)京民申928号】； （2）实际施工人对超越授权范围、时间以及项目章、内业资料章上刻制“经济合同无效”等内容未进一步审查转包人是否得到总包单位的明确授权，对此行为存在过错【相关案例：(2022)豫民申418号、(2020)新民终41号、(2020)川民申2842号】； （3）实际施工人未将履约保证金、管理费等款项支付至总包单位账户而是直接支付至转包人（违法分包人）及其指定账户，或者以转包人（违法分包人）名义而非本人名义向总包单位请款【相关案例：(2020)闽01民1881号、（2021）苏09民终3227号】； （4）合同的审核结算、工程款支付、催款等实际履行行为均发生在实际施工人与转包人（违法分包人）之间，未涉及总包单位【相关案例：(2020)闽01民1881号、（2021）苏09民终3227号】； （5）总包单位已在施工现场公告栏显著位置粘贴各类管理人员权限、各类印章管理人和使用范围等。 出于实际施工人对发包人含义的理解错误或为给分包人、总包单位、建设单位施加压力的考量，通常参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《建工司法解释（一）》”）第四十三条发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定[1]，将多层转包、分包中的所有参与主体均列为被告，以致案件审理关系变得复杂和审限延长。实际施工人基于总包单位与转包人的发承包关系，将总包单位定位为发包人的观点尤为突出。这对裁判者而言，多层法律关系的审理无疑是一种诉累。原本裁判者仅需审理几十万的分包合同，但因实际施工人起诉发包人及多层分包人后不得不审理几千万甚至上亿的总承包合同中分包人是否存在欠款情形。 但庆幸的是，此诉讼思路近年来已经逐渐被纠正，严格遵守合同相对性原则得到大多数法院的认可。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》中法官会议意见认为，原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。《建工司法解释（一）》第四十三条的规定是为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，涵盖主体仅限于建设单位、总包单位和第一手实际施工人三个主体（即单层转包、单层违法分包），并未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任【相关案例：(2021)最高法民申3649号、（2021）最高法民终750号】。该会议意见与《建工司法解释（一）理解与适用》一书中指出第四十三条发包人是绝对概念，仅为工程项目的建设单位，总包单位不属于严格意义上的发包人的观点不谋而合。 因此，在司法解释仅赋予单层转包、单层违法分包的实际施工人突破合同相对性权利的情况下，多层分包、转包下的实际施工人无权向总包单位或建设单位主张在其欠付工程款范围内支付工程款。但司法实践中，仍有部分法院为保护实际施工人的利益采用折中的方式，认定若总包单位、建设单位未举证证明已经向转包人（违法分包人）支付应付工程款的，应在欠付范围内承担支付工程款义务，此类判决内容未加重其依法应承担的法律责任【相关案例：（2019）最高法民申5724号、(2021)闽01民终8240号、(2021)陕民申4590号、（2021）最高法民申3670号】。 [1] 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 鲜有判例从职责规范角度，认为总包单位作为建设工程的管理人、受益人应当知晓以收取管理费为目的借用资质给他人使用、违法转包分包的法律风险，对借用资质给他人使用、违法转包分包存在管理失职等过错，应对该行为后果承担相应的连带责任【相关案例：(2021)最高法民申6369号、(2019)最高法民申3573号、（2018)最高法民申4718号】。 但笔者认为，连带责任具有严格的适用条件。根据《民法典》第178条的立法精神，若无法律规定或者当事人的约定，两个以上的责任主体则无需向权利人承担连带责任。纵观《中华人民共和国建筑法》（下称“《建筑法》”）第二十九、六十七条以及《建工司法解释（一）》第七条等规定，仅明确了总包单位对分包、转包、借用资质单位的工程质量承担连带赔偿责任，并针对总包单位的违法行为设置相应的行政处罚。但上述相关规定均未明确总包单位需要承担除工程质量责任以外的工程款支付连带责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“《民事诉讼法司法解释》”）第五十四条，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。该条款仅是对诉讼地位的规定而非责任的分配方式。此外，若总包单位与实际施工人未就工程款连带责任达成一致约定，均不得随意扩大连带责任的适用，否则变相助长了实际施工人的违法行为，更与立法意图背道而驰。 虽然《建工司法解释一》第44条[2]对实际施工人提起代位权诉讼予以认可，但该规定与第43条具有相通之处，均限于单层转包、单层违法分包。此时代位权主体为实际施工人，债务人为总包单位，次债务人为建设单位，不适用于本文讨论的多层转包或者违法分包情形。然而这并不影响实际施工人依据《民法典》第五百三十五条规定对转包人（违法分包人）的前手提起代位权诉讼。 一般认为，代位权诉讼应当符合下列条件： （1）实际施工人（债权人）对转包人或违法分包人（债务人）的债权合法。尽管合同因违法分包、转包行为无效，司法实践中也不会因此否定工程质量验收合格后实际施工人请求参照合同约定进行折价补偿的权利，但是实际施工人是否具有债权人资格需以其与转包人（违法分包人）的结算或者裁判结果为依据。在债权人身份处于未决情形下，不能认定实际施工人是否具有代位权。换言之，实际施工人提起代位权诉讼前最好先通过诉讼方式确定其债权金额，避免被裁定驳回起诉【相关案例：（2020）最高法民申4500号、（2021）最高法民申6165号】； （2）转包人或违法分包人（债务人）怠于行使其对次债务人的到期债权，影响实际施工人（债权人）的到期债权实现。常见认定规则为：债务人不以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张债权即视为怠于行使其到期债权； （3）转包人或违法分包人（债务人）与总包单位或建设单位（次债务人）的债权应已到期且未履行完毕。避免次债务人抗辩其债务付款条件不成就或存在超付等情形； 当然实际施工人除遵循上述严格条件外，还将面临着管辖权异议、举证困难以及当总包单位（建设单位）与转包人（违法分包人）之间尚未结算，是否欠付工程款和欠付数额尚不清楚，必要时需启动鉴定程序等难题，无形中增加了实际施工人的诉累，这也是大多数实际施工人不愿意通过该诉讼策略主张债权的根源所在。并且实际上多层转包、分包下通常导致次债务人并不是具有较强经济实力的建设单位、总包单位或者分包单位，此时提起代位权诉讼实现债权的可能性几乎为零。 [2] 第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。  <本文为叄律原创，如需转载请注明出处。> <以上仅为笔者见解，如果您对实践疑问或文章内容有思路或建议，欢迎投稿至legaltaotie@163.com或后台留言与我们探讨。> -欢迎关注我们- 【以下为干巴巴的广告  |
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