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责编|亿亿 编辑|阿苓
Q1 常砚军院长 新公司法正式实施后，在公司治理领域大家最关注的就是监督机构的选设，请刘教授就新法的监督机构的设置、组成、职权和运行等事项，帮大家解读一下。 刘斌教授：在新公司法组织架构改革之后，因为允许单层制和双层制的选择，所以在允许单层制的设置之后，绝大多数的国企将会按照国企改革的要求逐渐转向单层制。但是转向单层制之后如何落地和操作？ 相信大家有很多这方面的困惑，特别是公司法的法律条文写的比较抽象，也比较微言大义。比如关于单层制操作的条文，主要有三个，分别是有限公司部分的第69条、股份公司部分的第121条，国家出资公司部分关于组织机构的选择。 但这三个条款更多的是制度架构的宏观安排。 比如69条规定有限责任公司可以依照章程的规定，设置由董事组成的审计员会行使监事会的职权，这样就可以不设监事或者监事会了，从条文理解上来看，应该是由审计委员会来承接原来监事会的职权，承接这些监事会的职权之后，监事会就不需要设置了。 所以很多朋友看到这个改革方案之后也产生了很多困惑，如果说审计委员会来承接监事会的职权的话，那以后把监事会改头换面，把监事会换一个董事会审计委员会的牌子，这样是不是改革就完成了？把原来的监事摇身一变成董事。 如果说这样一改革就完成的话，那这次工作的改革不就是换汤不换药的改革吗？ 我看还有一种解读说认为是监事会的职权平移到了审计委员会。其实这个制度的改革虽然法条上写的比较简约，但其实我们用审计委员会来取代监事会，这个制度会引起系统性的公司治理的变化。并不只是69条和121条这样两个条款规定的这么简单。 至少产生以下四个方面变化： 第一个方面，原来的监事会监督是一种外部监督，不可避免会涉及到的问题是存在信息偏差。 比如说我们现在很多公司董事会在决议的时候可能会在提交董事会之前，进行前置内部的讨论。虽然说监事会是可以列席董事会的，但是却很难列席到董事会内部的前置讨论的环节。 所以真正有重点、有争议，有困惑的这些问题并不是在董事会上讨论的，所以监事会很难全面了解信息。 但是，如果说把监事会修改为现在所说的审计委员会，因为审计委员会成员本身也是董事会的成员，所以他会全程参与讨论，在通过参与讨论和投票表决的过程中，本身就可以实现对董事会决策的内部监督。 第二个方面，从外部监督转向内部监督之后，第69条和121条明确规定了审计委员会的职权是承接本法规定的监事会职权。 这个职权一旦你要选择公司采用审计委员会行使监事会职权，原先监事会职权属于法定职权，在审计员会的职权范围内行使权力，这个决议就是独立的决议，相当于监事会的决议。 董事会如果不满审计委员会的决议，是不能推翻的，这就改变了原来审计委员会作为纯粹的议定内设委员会的性质，使得它具有一定程度的法定性和独立性。 所以，原来的审计委员会其实它本质上属于1.0的版本，只对财务会计事项进行监督的内设机构。 但是新公司法里规定的是审计委员会的Plus版或者Pro，是2.0的审计委员会，具有更强大的独立的法定职权，这是职权行使上带来的重大变化。 第三个方面，因为具有法定的独立职权，所以也需要保障企业组织上的独立性。 这种组织上的独立性包括对审计委员会成员的选任、解任，也包括审计员会组成和运行的规则。 我们都知道董事会的运行在公司法上有一套比较系统的规则。比如说由董事长来召集、主持，提前通知，提议案的表决。 但是审计委员会在条文上规定比较简要，只有112条的第34567款，规定了股份公司审计委员会的运行规则。 但是这四款内容也不够，所以进一步怎么落实？ 剩下在新公司法上没有规定清楚的内容，就需要通过章程的方式规定到公司章程里。我也注意到，最近包括央企和国企也都在逐步着手调整公司的章程。 我觉得在未来改善单层制之后，在章程里边很重要的一块就是通过章程的方式把审计委员会的选任、解任、运行这些组织规则把它明确下来。这样审计委员会才能有效地运转。 第四个方面，这种组织和法定职权的独立性，会带来决议上的独立性。 这样的话审计委员会所做出的决议，它就具有组织上和法定职权范围内这种保障。 所以从这几个角度来看，通过审计委员会来行使监督职权，绝对不是平移或者换汤不换药式的改革。当然最后工作的实施既需要公司法条文规定，也需要章程的配合，才能形成一个运行完善、有效实现监督功能的作用。 最后，审计委员会制度的改革，也因应了这次公司法修改减员增效、提升效率的发展趋势。 对于我国国企来说，其实负责监督使命的机构已经很多了，通过简化监督机构，把取代监事会或者说监事的作用，确实在很大程度上能够使得监督这一端的权利更加集中，也能够起到减员增效、提升公司治理效率的结果。
Q2 常砚军院长 对相对控股的混改或股权多元化企业，股东限于股比可能无法拿到委派董事的名额，但可派出监事参与治理监督，在一定程度上保障其权益。 现在新法监事会可以选设，如不再设监事会，由董事会审计委行使监督职权后，这类公司的小股东因取消监事又进不了董事会审计委在治理监督方面可能受到削弱，对这类新变化可能带来的新问题，您觉得怎么解决或平衡比较好？ 刘斌教授：如果改采单层制的架构之后，原来有两个机构可以安排参与公司治理的人员，董事会、监事会也还安排人。但现在这两个机构合并完之后，可能没有那么多高级管理人员的岗位，没有这么多人可以选任，名额不够。 所以现在这个审计委员会究竟如何纳入，如何反映小股东的意见，这也是一个很重要的问题。 在这个问题上，我个人是这么认识的。公司法上的监督，其实并不一定非要通过监事会或者说通过法定的监督机制监督，公司法上所设定的监事会监督，或者说审计委员会的监督都是一种法定或者典型意义上的监督。 我们除了典型意义上的监督之外，还有大量的监督，其实是属于非典型的监督，比如通过股东权利行使进行的监督，这就是非典型的监督。 新公司法的修改，其实有一个很强的发展趋势，强化了对中小股东的保护，中小股东可以通过查阅公司的会计凭证，其他这些权利来保护自己中小股东的权利。 所以通过强化小股东本身的权利，这个规定本身就是一种强化了。对公司高管或者说对公司运行监督的一种机制。股东也是公司治理的参与者，通过股东这种监督可能在很大程度上也更为有效。 审计委员会的成员既是董事会成员，也是审计委员会成员。既要去做决策又要做监督，那不就又成了运动员又成了裁判员吗？ 其实不然。在董事会成员里边，首先是分了负责监督的外部董事和负责执行的内部董事。所以在基本的职权分配上还是有功能上划分的。 新公司法不仅划分了在国企中的内部董事和外部董事，对于一般的公司，还有执行董事和非执行董事的划分，对于上市公司还有独立董事和非独立董事的划分。 此外这回引入的职工董事，其实本质上也是负担监督职能的。虽然说董事会的功能是比较混合的，但在董事会内部成员的功能还是有所区分的，内部确实是有负责运动的，也有负责裁判的，但这本身就是一个混合型的董事会。 我在《董事会》杂志发表过一篇文章，有关于中国公司的董事会正在走入3.0时代。 3.0时代的标志性特征就是多元构成、多元义务和多元问责。不能把董事会认定为它就是一个单一功能的执行型或者决策型的董事会，而且从董事会决策的事项上来看，很难区分哪个事项究竟是决策事项还是监督事项。 公司的一个事项本身形成过程，它可能就混合了执行和监督两个层面。从国外来看，像美国公司法上的规定，就是公司的一切事物都是在公司董事会的管理和监督之下。 至于某一个事项，究竟是管理事项还是监督事项，在功能上其实是不易分清的，而且在技术上也没有区分的必要性或者价值。
Q3 常砚军院长 新法第27条新增的决议不成立中，只提到了公司股东会和董事会的决议，没有提监事会的。如果监事会出现类似的重大程序瑕疵，监事会的决议是否也可据此推定不成立？ 刘斌教授：因为本质上在实践中大家也都知道监事会在运作过程中行使职权或者说有效行使职权的情况并不多见。 所以我们很少有需要对监事会的决议提无效、可撤销不成立的这种情形，所以公司法上需要解决这个问题的突出性或者必要性并不明显。 但是我们从法理的逻辑上来看，不管是哪个机构的决议，它在法律性质上都是一种法律行为，这个是没有任何争议的。所以包括监事会和董事会的决议在法律性质上一样都是法律行为。 既然是法律行为的话，就必然涉及到效力状态的问题，肯定也包括不成立、无效和可撤销的问题。如果说真的出现了董事会决议发生，前面所说这种效效力的瑕疵。 第一可以适用《民法典》关于法律行为无效、可撤销和不成立的基本规定。 第二也可以参照适用董事会和股东会决议的效力瑕疵。 所以在这个问题上可能说法条没有规定，但是通过解释的方法也可以把这个这个方面的问题给他填补上。 |
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