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本刊刊载之全部论文，从不收取任何版面费、审稿费、编辑费，如有言称收费者，必为假冒。 欢迎投稿→ 官方网站：www. 段斌斌/华中科技大学教育科学研究院副教授、博士、博士生导师。 《中小学教育惩戒规则（试行）》（以下简称“规章”）的制定为教育惩戒提供了明确依据，但其只是一部框架性立法，内含诸多不确定法律概念和空白要件，给学校和教师留下了较大的裁量空间。这使学生权利处于不确定状态，也难以为教师惩戒提供明确指引，易诱发恣意惩戒、惩戒不公，乃至失当行为的发生。所以，规章要求学校制定实施细则，“明确学生行为规范，健全实施教育惩戒的具体情形和规则”。从裁量基准的视域看，实施细则就是学校通过制定校规校纪事先将规章赋予的教育惩戒裁量权予以细化，以进一步明确教育惩戒的情形、方式和程序，“其目的在于对裁量权的正当行使形成一种法定的自我约束”，因而学校制定的实施细则本质上就是一类裁量基准，而基准的制定既能为学生提供稳定行为预期，也能为教师等主体提供明确惩戒指引，规避和减少因规则模糊引发的惩戒争议和纠纷。因此，科学制定实施细则不仅事关师生关切，也是推动教育惩戒制度落地的“最后一公里”，于惩戒制度的良性运转和保障师生合法权益都至关重要。 但在实践中要不要以及如何制定实施细则却困扰着中小学管理者。笔者通过与参与国培和省培计划的校长交流发现，一方面部分校长对要不要制定实施细则仍持观望态度，甚至有校长认为既然国家已制定惩戒规章，学校就不必制定实施细则。这从检索结果中也能得到佐证，虽然规章颁布已有三年，但所在团队通过各种渠道只检索到18所学校实施细则的文本，分布在山东、浙江、天津等8个省份，小学3所、初中11所、高中3所、九年一贯制学校1所；另一方面一些校长虽认可实施细则的制定意义，却不知如何科学制定学校层面的惩戒规则，考虑到“中小学大都缺乏必要的法治思维，裁量基准的制定权很容易被不当运用” ，而被不当运用的基准制定权不仅不能通过规则羁束裁量，反而是对规章的曲解和裁量的超越，甚至会侵犯师生的合法权益，因而从学理上指导学校科学制定实施细则就具有重要的理论意义和实践价值。 一、教育惩戒实施细则制定中运用的裁量基准技术 通过分析18份实施细则的文本可以发现，实施细则的制定者主要采用了情节细化、效果格化、程序制式化等技术，将法定范围内的惩戒裁量权予以了细化，使惩戒情形更具体明确、惩戒幅度更科学合理、惩戒程序更加看得见，起到了细化教育惩戒规章和明确惩戒规则的作用。 （一）情节细化：使惩戒情形更具体明确 裁量基准中的“情节”就是指事情变化和经过的各种情形与环节，具体到教育惩戒裁量基准中就是指学生违纪行为的情形和轻重（即惩戒情形）。由于规章规定的六类惩戒情形较为原则和笼统，内含不确定法律概念，且惩戒措施亦与违纪情节的轻重挂钩，这就需要对规章规定的惩戒情形进行操作化或类型化处理，即情节的细化。实践中，部分学校主要采用解释法、枚举法和对应法等情节细化的技术来进一步明确惩戒情形。 一是解释法。所谓解释法就是指实施细则对规章规定的惩戒情形进行操作性的界定和说明。例如，K校和L校就在规章第七条的基础上，进一步规定了教育惩戒的前提和判定要件。即教育惩戒指向的是学生的违规违纪行为，这类行为通常具有违规性、破坏性、自身过错、个体所为等特征，且不惩戒就无法维护正常的教育教学秩序，也不能保证学生个体的安全和健康发展。显然，这种操作性的解释和界定有助于教师更好理解规章规定的六类惩戒情形，也便于其在实践中更好判断哪些行为应予惩戒。 二是枚举法。枚举法就是指实施细则将规章规定的惩戒情形进一步加以列举，使惩戒情形更清晰明了。例如，E校和P校就将惩戒情形细分为“影响个人学习成长”“影响教育活动正常秩序”“影响公共安全”“侵犯公私财产”“违反日常行为规范和班纪班规”等类型，并在每类情形下列举了若干具体的违规行为，使惩戒情形进一步具象化和条目化，免去了界定何为“故意不完成教学任务要求”“不服从教育、管理”等经验性不确定法律概念的争议和麻烦。需要指出的是，这一方法虽有助于师生知晓哪些行为可予惩戒，但其并未与惩戒措施进行具体对应，在惩戒措施的选择上，学校和教师仍享有裁量的自由和空间。 三是对应法。对应法是对枚举法的改进，即实施细则不仅明确了具体的惩戒情形，而且做到了惩戒情形与惩戒措施的一一对应，无须惩戒主体再自行判定何为“情节较为轻微”“情节较重”“情节严重”等规范性不确定法律概念，从而使何种情形应给予何种惩戒一目了然，便于在实践中操作和把握。例如，Q校规定当学生有不按要求上放学等20类行为时，可予轻微惩戒；有索要钱财物品等14类行为时，可予较重惩戒；有携带管制刀具进入校园等11类行为时，可予严重惩戒。 （二）效果格化：使惩戒幅度更科学合理 任何一个裁量基准的设定，并不是单纯对事实情节进行细化，也包含着法律效果的格次化。本文所说的效果格化，就是依据一定标准将惩戒方式进一步细分为不同的裁量格次，并由学校和教师在相应格次范围内选择相应惩戒方式。事实上，规章本身就依据违纪情节的轻重将教育惩戒分割为三个格次，每个格次内亦包含多种惩戒方式，轻微惩戒和较重惩戒中的空白条款又进一步授权学校自行制定惩戒方式，这使惩戒主体在惩戒方式的选择上有较大的裁量余地。为此，有学校采用积分法和中间线法等效果格化的技术，来限定惩戒方式的选择裁量权。 所谓积分法就是对学生的行为表现进行赋分，当学生出现某种违纪行为就扣减相应分值，当积分扣减达到一定区间即采取相应格次的惩戒措施。如M校将学生违纪行为分为5挡，每档依次扣减2分、5分、10分、20分、40分，当积分被扣1~9 分、10~29分和30分及以上时就分别给予轻微惩戒、较重惩戒和严重惩戒，从而在三类惩戒措施之间建立了基于量化标准的裁量格次，为惩戒措施的选择提供了相对“客观”的实操标准。另外，规章规定对于违规违纪情节严重或者经多次教育惩戒仍不改正的学生可以给予纪律处分，但纪律处分内部的格次并不清晰。为此，D校以缺席课时为标准划定了纪律处分内部的裁量格次，如学生一学期缺席10~19课时给予警告处分，缺席20~29课时给予严重警告，缺席30~39课时给予记过处分，缺席40~49课时给予记大过处分，缺席50及以上课时给予留校察看处分。 中间线法则是取某一惩戒方式的中间值作为格次划分的标准，将惩戒方式细分为不同的裁量格次。如法定惩戒方式中有“不超过1周的停课或者停学”，但学校究竟让学生停几天则享有较大的裁量权。为进一步细化停课和停学的裁量基准，Q校规定多次违反校规校纪又未达到严重教育惩戒者，给予不超过3天的停课或者停学；M校则将停课停学与积分扣减挂钩，规定积分扣减达到10~29 分可酌情停课3天，而扣减分达到或超过30分则最长可停课停学1周。鉴于1周中有2天是周末，3天实际上就是停课停学这一惩戒方式的中间线，从而通过中间线法将停课停学划分为2个格次，违纪情节较轻适用3天以下的停课或停学，反之则给予1周的停课或停学。 此外，还有学校规定了从重、从轻、减轻和免予惩戒或处分的情形。如M校规定情节轻微且非主谋、主动认错并及时改正、主动赔偿损失、检举有功可从轻或免于处分，而有造成严重后果、嫁祸他人等8类情形之一者则可从重处罚。这就使格次之间既有升降机制，格次之内亦有增减渠道，使惩戒和处分格次成为衔接有致、转换畅通的有机整体。当然，效果格化的前提是要厘清各惩戒方式的内涵和外延。由于不确定法律概念的使用，某些惩戒方式的含义并非天然明确，如何谓“适当”增加额外的“教学”任务等。这就需要对其进行解释和界定，方能准确适用。为此，K校就规定“作业多做一遍，抄写、背诵课文、生字、定义、校规校纪、班规班纪、中小学学生守则、中学生日常行为规范等”都属于额外增加教学任务的范畴，并将“适当”界定为不超过半小时。 （三）程序制式化：使惩戒正义更加看得见 惩戒正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现，这种“看得见的方式”就是程序正义。为此，规章规定了惩戒程序和救济途径，但其整体较为粗疏，对惩戒的告知、听证、申诉、撤销、信息备案等程序欠缺明晰规定，留给学校较大的程序裁量空间。这需要学校给自己施加“额外的程序”来限定人员与时空等程序事项，“使模糊的立法标准明确化，使宽泛的裁量权范围具体化”。实践中，学校主要采用程序创设、程序细化和程序分割等技术来细化程序裁量权。 一是通过程序创设法增加教育惩戒的告知和撤销程序。程序创设法是指教育惩戒规章等上位法并未规定相关程序，但学校为更好规范惩戒权而添加了“额外的程序”。例如，教育惩戒规章并未要求学校在作出较重惩戒时听取学生的陈述、申辩和组织听证，但A校则为自己设定了更严苛的程序义务，即“按照教师或部门报告—组织调查取证—听取当事学生申辩—召开听证会（如果学生及家长有要求）—形成教育惩戒决定—及时告知学生及家长”的程序来实施较重惩戒。另外，规章虽规定学校“可以提前解除教育惩戒或者纪律处分”，但解除程序的规则则付之阙如，为此A校、I校、R校等学校都自行规定了提前解除的程序。如A校规定由校规校纪执行委员会来处理提前解除的申请，并在10个工作日内给予答复。I校则根据惩戒措施的不同设定了差异化的解除程序：提前解除轻微教育惩戒的，由实施教育惩戒的教师、班主任、年级主任或德育主任决定；提前解除较重或严重教育惩戒的，由年级、德育处报告学校，学校作出提前解除教育惩戒的决定后，班主任应及时告知学生及其家长。 二是通过程序细化法来细化惩戒的作出、申诉和听证程序。程序细化法是指学校对教育惩戒规章等上位法规定的程序加以细化和具体化。例如，规章对惩戒的作出程序仅从告知家长的角度进行了规范，而L校则在此基础上作了细化规定，其中较重惩戒需由任课教师、班主任、年级部、德育处逐级协商，报德育副校长同意方可实施；而严重惩戒则由班主任向德育处提交书面声明，再由校长室讨论研究决定。再如，规章虽规定了申诉制度，但未规范申诉委员会的处理时限，G校进一步明确为7个工作日内，以防申诉委员会长期拖延或不作为；F校则在规章基础上进一步细化了听证委员会的人员组成与议事规则，制定了《F校教育惩戒听证规则（试行）》。 三是借助程序分割法来系统规定惩戒信息的备案程序。程序分割法是指学校对上位法规定的程序作第二次区段式划分，并规定每一区段内应完成的相应任务。例如，尽管教育惩戒规章只要求学校将严重惩戒和纪律处分信息报主管教育行政部门备案，但I校进一步对备案程序进行了分割，将其分割成过程记载、信息记录、分级留存和备案等四段程序，从而使信息备案程序更为具体、充实和可操作，也使惩戒信息成为有机联系而非割裂的整体。 二、教育惩戒实施细则制定中暴露的问题 虽然一些学校制定的实施细则不乏亮点，并借助情节细化、效果格化、程序制式化等技术使实施细则更具针对性和可操作性，但学校制定的实施细则也暴露出诸多问题，主要体现在以下三方面。 （一）惩戒情形的细化未遵循法律保留和法益等同性规则 借助情节细化技术使惩戒情形具体化和操作化是必要的，但情节细化亦须遵循“法律保留”原则，不得逾越法定惩戒情形的含义和边界，同时校规自主创设的惩戒情形应当与法定情形大致等同，不得畸轻畸重或明显不合理。正如有学者所言：“无论是作为一种解释性的细化技术，还是作为对空白要件之补充规则，裁量基准的情节细化在整体上均必须遵守'法律保留原则’，并辅之以'行政法益必要性和等同性规则’之限制。”然而，通过分析18份实施细则的文本发现，不少学校在惩戒情形的细化上并未遵循法律保留原则和法益等同性规则，致使学校创设的惩戒情形违背了上位法的规定和精神。 一是惩戒情形逾越规章精神。规章列举了五类可以实施教育惩戒的法定情形——不服管教、扰乱教学秩序、言行失范、危险行为、侵权行为，且这些情形主要指向学生校内的违规违纪行为，但部分学校将学生在家中的不良行为（如“不听父母教导、不尊重父母”等）也规定为可予惩戒的行为。然而，这些行为既难以被学校及时知晓，更不宜由教师“当场”惩戒，将其作为惩戒情形在法理和情理上都有待商榷。 二是行为本身不具有可苛责性。学生应受惩戒的前提在于行为具有可苛责性，但“私自建群加群”“带零食进校园”“在教室内为个人充电器充电”等行为本身不具有可苛责性，而“留长指甲”“留长发”等行为则更多涉及学生的生活习惯和审美品位，这些行为不必然破坏教学管理秩序，也不涉及对他人合法权益的侵犯，因而将其规定为可予惩戒的行为明显与规章精神和惩戒法理相悖，体现出浓厚的“管理法”特征。 三是空白条款未予合理填白。规章通过空白条款授权学校制定法定情形之外的其他惩戒情形，主要目的就是体现各校学生管理的特点并预留灵活调整的余地。然而，有学校未对空白条款进行填白，仍以“其他违反校规校纪的行为”进行规定，未结合本校学生管理的特点进行细化和补充，不利于为师生提供行为指引和稳定预期，也未起到细化裁量基准的目的。正如某研究裁量基准的知名学者所言：“一旦基准文本中含有大量体现普遍性和原则性的抽象条款，它便不是裁量基准了，因为裁量基准说到底是情节细化和效果格化的规则，应当具有较强的可操作性。”另有学校则进行穷尽列举，难免挂一漏万，欠缺灵活调整的空间和余地。当然，有学校也意识到此方式的弊端，因而规定“未列入上述行为的，按照性质，参照相近的条目酌情处理”，但此规定亦存在行为预期不明和裁量空间过大等问题。 （二）惩戒方式的格化违背上位法规定和比例原则 裁量基准制度的核心是“将法定的裁量幅度分割为若干裁量格次,并预设每一格次的裁量标准”，这就要求裁量格次之间的划分应科学合理，格次内部的惩戒方式应轻重相当，符合法律保留和比例原则。然而，分析18份实施细则的文本发现，不少实施细则在格次划分和措施拟定等方面违背规章精神和比例原则。 一是擅自更改法定惩戒格次和惩戒主体。规章依据违纪行为的轻重将教育惩戒划分为三个格次——轻微惩戒、较重惩戒与严重惩戒，每类惩戒措施下又规定了相对应的惩戒方式，但P校等学校却将法定惩戒措施中的3个格次擅自更改为2个格次，并将7项法定惩戒方式从中移除。再如，严重惩戒的方式和主体都是法定的，如停课停学不得超过1周且只能由学校实施，但E校、I校、N校等学校却由教师自行实施停课停学，且最长停学期限为一学期，严重违反上位法规定。又如，虽然规章规定学校可以“暂停或限制学生参加游览、校外集体活动及其他外出集体活动”，但G校则将“校外”集体活动扩大到“一切校内外活动”，不仅超越了上位法规定，也有侵犯受教育权的嫌疑。此外，还有学校将轻微惩戒的主体由“教师”改成了“班主任”，限缩了任课教师的教育惩戒权，不利于其“当场”制止和纠正扰乱课堂秩序的行为，违背了上位法规定和立法初衷——及时当场纠正违规违纪行为。所以，学校必须意识到其制定的裁量基准“不得越出法律规范本身的范围,不能规定法律规范本身没有规范的事项,不能设立法律规范本身没有的权利与义务”，否则就不是在制定裁量基准，而是在创设有违上位法的新规定。 二是自行增补的惩戒方式有违上位法精神。虽然规章第八条和第九条授权学校在法定方式外自行增补其他惩戒方式，但这些方式应当合理并与格次内的法定惩戒方式轻重相当。然而，有7所学校自行设定了“做一定数目的仰卧起坐、俯卧撑、跑步等”“要求家长到校陪读”“限期转学”等惩戒方式，这些方式或因与变相体罚难以区分、或因占用家长工作时间、或因实操难度较大而遭到不少非议和反对。事实上，规章在征求意见时曾打算将这些方式设定为法定惩戒方式，后因争议较大而被规章最终弃用，这其实反映了立法者对这些方式的态度——慎用。 三是违规行为与惩戒方式之间不成比例。如根据M校积分管理规定，旷课一次扣5分，在宿舍高声喧哗扣10分，但通常情况下旷课比宿舍内高声喧哗更难以让人接受，毕竟上课是学生的本职工作。就此而言，相比宿舍内的高声喧哗，对旷课行为扣减更高分值似乎更加合理，也更符合比例原则。再如，K校规定打骂同学者给予轻微惩戒，而纠缠、挑逗、侮辱同学者给予较重惩戒，但“打”的情节明显重于后者。诸如此类的规定有违比例原则，易导致轻过重罚或重过轻罚。此外，根据规章的定位，纪律处分是重于教育惩戒的一类措施，只有“违规违纪情节严重或者经多次教育惩戒仍不改正的学生”才可给予纪律处分，但B校、I校、N校等学校则对同一违纪行为同时适用教育惩戒与纪律处分，既一事两罚，也将递进格次变成了平行格次，实则是轻过重罚。 （三）制定程序的空转减损了当事人的合法权益 “程序的实质是一切决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量”，但有学校制定的实施细则却限缩了当事人的法定程序权益。例如，教育惩戒规章规定学生及其家长不服严重惩戒或者纪律处分的，可以在15个工作日内提起申诉，但有学校将期限擅自缩短为10日，而申诉提起期限的缩短显然不利于学生及家长维护自身的合法权益。依据裁量基准理论，学校为限缩裁量而进行的程序“自虐”虽值得鼓励，但限缩的对象应指向自身而非学生及家长。也就是说，学校可以限缩自身程序权益或扩大学生及家长的程序权益，而非相反，否则就面临合法性拷问。 另外，教育惩戒规章明确规范了实施细则的制定程序。即应广泛征求意见并可组织听证，再提交家委会、教代会讨论，经校长办公会审议通过后，报主管教育部门备案，且应及时公布和宣传讲解，否则不得施行。但样本学校中仅有2所学校交代了制定程序，其他学校则语焉不详。根据我们掌握的情况，部分校规完全出自管理人员之手，事先未广泛征求意见，草案也未提交家委会和教代会讨论，甚至有校规未经公布就按规定执行。实施细则的制定本就是利益衡平和凝聚共识的过程，也是保障其正当性与形式合法性的需要，因而这些违反法定程序制定的实施细则出现上述问题就不难理解了。 三、通过修改规章限缩教育惩戒裁量基准 鉴于实施细则暴露的种种问题，大家很自然就想到要提升实施细则的制定质量，然循此思路势必要提升管理者的法治素养乃至大量补充法科毕业生，但在中小学普遍超编运行且教育教学仍是中心工作的背景下，指望学校将有限资源投入实施细则的制定确实有点强人所难，尤其是我国地域、城乡与校际差距依然存在，各校治理能力亦参差不齐，提升实施细则的整体质量势必是项大工程。与其如此，倒不如直接修改规章来限缩教育惩戒裁量基准。事实上，规章之所以加上“试行”，就是为了边实践边改进。鉴于此，下文着重从规章修改的角度审慎提出以下建议。 (一)适度压缩学校在惩戒情形和方式上的裁量权 目前，规章在惩戒情形和惩戒措施上赋予了学校较大的裁量权，但不少学校超越了裁量基准范围，鉴于中小学法治思维普遍较为欠缺，可以考虑适度收紧学校在这些方面的裁量权，这就要求在规章中减少不确定法律概念和空白条款的使用，提升条款的针对性和可操作性。现有规章使用了“情节较为轻微”“情节较重”“情节严重”“影响恶劣”“多次”等规范性不确定法律概念和“教学任务要求”“危险行为”“公益服务任务”“小学高年级”等经验性不确定法律概念，适用中势必需要对其进行解释。为此，规章修改时可以考虑对这些概念尤其是经验性不确定法律概念进行操作性的界定、解释或列举，以明确规范意涵、压缩裁量空间、减少适用分歧。 另外，鉴于学校在填补空白条款中暴露的情形设置随意、过罚不成比例和违背上位法精神等问题，可以考虑对学校的空白条款制定权施加法益必要性和等同性规则的限制，确保学校自主创设的惩戒情形与法定情形轻重相当，或者将不具苛责性的行为纳入惩戒范围；同时，规章可以考虑引入负面清单，将到校陪读、增加运动要求等富有争议的惩戒方式列入负面清单，引导学校科学创设惩戒方式。 （二）规范纪律处分的适用条件和情形 按照规章的规定，纪律处分比教育惩戒更为严厉，对学生损益程度也更大。然而，规章采纳了狭义的教育惩戒概念，重在规范教育惩戒，而对纪律处分却疏于规范，加之其他立法对此也少有涉及，因而在纪律处分上留给学校的裁量权不可谓不大，实践中滥施处分、轻过重罚均与此不无关系。从理论上说，损益程度越大，就越应施以高密度规范来限缩处分裁量权，以维持权益保障与裁量权力之间的张力和平衡。这就需要重新审视纪律处分在教育惩戒规章中的定位，采纳广义教育惩戒概念的立法思路，一体规范教育惩戒和纪律处分。 具体而言，要进一步明确纪律处分的适用条件和标准，现有规定太过原则和模糊不清。例如，“多次”究竟指几次，“情节严重”是单纯对违纪行为的程度描述还是指比严重惩戒更为严重的违纪情形，这些问题直接关系到严重惩戒与纪律处分的制度定位。如果是前者，那么严重惩戒与纪律处分轻重程度相当，两者可以选择适用，“多次”就可理解2次及以上；如果是后者，那么纪律处分就重于严重惩戒，其启动程序就会更严苛（即严重惩戒无效后方可适用纪律处分），“多次”就可理解为3次及以上。当然，无论如何定位，详细规范纪律处分的适用情形都是必要的，且应编织相较教育惩戒更密的规范法网。尤其鉴于留校察看和开除学籍对受教育权的损益程度更大，就更应明确上述纪律处分形式的适用条件和情形，且不留空白条款，由国家立法统一规制。 （三）落实师生和家长参与并加大合法性审查 虽然规章可以进一步限缩学校的裁量权，但不可能完全消灭裁量。事实上，即便规章按上述建议进行修订，学校在惩戒情形的具体化、轻微和较重惩戒措施的拟定等方面仍必然享有一定程度的裁量余地，正如美国行政法学家凯斯·桑斯坦所言：“企图事无巨细地将每一项行政决定以规则形式事先布控，是不切实际的。”就此而言，如何规范实施细则的制定也是规章修订时需要考虑的问题。事实上，现有规章对此是有所考虑的，其希冀通过征求意见、组织听证、广泛讨论、备案公布等系列程序来规范实施细则的制定，但遗憾的是不少学校并未遵循上述程序要求来制定实施细则，细则的制定最终变成了一家之言，导致某些细则具有浓厚的“管理法”色彩。正如学者所言，裁量基准的订立过程既是加深对法律认识和理解的过程，也是当事双方加强沟通与协作的过程，其最大优势就是规制对象的广泛参与，不然就有可能演变为新的“行政专制”。 就此而言，通过师生和家长参与来规范实施细则的制定之思路是可取的，问题的关键是如何落实参与机制。目前，实施细则制定通过后只需报主管行政部门备案，但备案制难以有效督促学校认真落实民主参与机制。为此，可将备案制改成审查制，加大主管部门对实施细则的合法性审查，审查通过后方可正式实施。同时学校在提交合法性审查时，应将制定过程中生成的资料及佐证材料一并上报主管部门，包括但不限于起草说明、征求意见情况、听证笔录、家委会和教代会讨论情况、校长办公会审议等资料。通过这种方式，可以使制定程序从软性要求走向硬性约束，推动学校从自律走向他律，及时纠正违法和明显不当的规定，倒逼学校认真对待实施细则、提高立规质量。 （本文编辑：吕允英） |
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