新《公司法》下，如何做称职的董监高

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文章导读

2023年12月29日，全国人民代表大会常务委员会公布最新修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”），将于2024年7月1日起施行。海润天睿开设公司法专题，已对新《公司法》中关于公司章程自由约定事项、注册资本认缴登记制度、类别股、董监高忠实义务和勤勉义务、私募基金投资、私募基金行业争议解决、国有产权交易程序、有限责任公司溢价增资、投资者权益保护、有限责任公司股东出资及法律责任等相关问题进行了深入分析。

新《公司法》颁布后，对董监高提出了新的要求和挑战，不仅将信义义务进行了全面深化与细化，也进一步明确了董监高的个人责任。新《公司法》下，董监高如何才是称职？到底有哪些事项不得进行、哪些职责应该履行？什么情况下需要承担赔偿责任？本文王英如律师、罗湘媛律师、王妤潇律师将结合案例进行详细梳理。

文章关键词：新《公司法》、董监高、信义义务、忠实义务、勤勉义务、称职、赔偿责任、董事责任保险

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第一部分 新《公司法》下董监高的信义义务

一、 应当履行信义义务的人员范围

顾名思义，董监高就是董事、监事、高管，其中高管包括经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。以上人员就是负责公司经营管理的核心人员，因此公司法规定这些人员需要严格遵守信义义务。

除上述人员外，控股股东和实际控制人如果实际执行了公司事务，即使名义上不担任公司董监高，也需要遵守信义义务，其职责、权利、义务一一对等。

另外，新《公司法》对可以担任法定代表人的范围也进行了扩大，包括执行公司事务的董事和经理，不再仅限于董事长、执行董事和经理。这里需要注意的区别有二：

（一）新《公司法》中的“执行公司事务的董事”和旧公司法中的“执行董事”需要区分，旧公司法中规定股东人数较少、规模较小的有限公司可以不设董事会，设一名“执行董事”。新《公司法》第75条已经取消了执行董事的概念，规定规模较小、股东人数较少的有限公司可以不设董事会，设一名“董事”。

（二）关于“执行公司事务的董事”是哪些人，新《公司法》虽然没有给出明确定义，但是根据字面解释，指参与公司日常经营管理事务的董事，应排除“独立董事”，包括兼具董事身份的公司高管。

二、 信义义务的履行对象

显然，信义义务的履行对象是董监高任职的公司，但实务中，还需要考虑公司的全资子公司和控股子公司。一般而言公司与其全资子公司利益高度一致，且往往存在由母公司的董事会对其全资子公司的若干重大事项作出决定，因此董监高的信义义务通常应延伸至全资子公司。而对于控股子公司来说，因涉及其他股东，不能一概而论，核心要看母公司与控股子公司利益的一致性，还应结合母公司对控股子公司的控制程度、控股子公司的独立程度来综合判断。

三、 信义义务的具体内容

简单来说，信义义务就是指董监高不得利用职权为了私利损害公司利益，履行职务要维护公司最大利益。具体到公司法里，又分为忠实义务和勤勉义务。忠实义务是一项消极义务，主要规定董监高的禁止事项；勤勉义务是一项积极义务，主要规定董监高应当作为的事项。如果实施了禁止行为，或者未能履行应尽的职责，就要承担相应的赔偿责任。

四、 忠实义务的具体内容

忠实义务，简单来说就是董监高要忠于公司，不能为了私利实施损害公司的行为。其中又分为绝对禁止事项，和相对禁止事项。

(一) 忠实义务之绝对禁止事项（新《公司法》第181条）

绝对禁止事项主要包括：

1. 侵占公司财产、挪用公司资金

2. 将公款存入个人（任何个人）账户中

3. 利用职权行贿受贿

4. 私自收受他人给公司的佣金

5. 擅自披露公司秘密

除了第五点的泄密，其余行为均与金钱相关，财务资金和商业秘密是公司的命脉，所以这类事项都是绝对禁止，一旦实施，将直接损害公司利益，与董监高的职责背道而驰。因此，董监高在公司管理实务中务必要注意，应当制定严格、全面的规章制度，谨慎管控涉及资金往来及商业秘密的事项，做到公司的每一笔收支，均有合同或协议文件依据、均通过公司账户处理；公司的商业秘密需储存在加密、受限的物理空间或电子载体中，仅向必要员工授予权限，且一定与该等员工签署保密合同，保密期限至少在劳动合同解除后的三年以上。

(二) 忠实义务之相对禁止事项

相对禁止，即只有满足了一定条件才能实施、进行。这类事项均与公司业务经营相关，主要包括：

1.关联交易（新《公司法》第182条）

关联交易，关联方之间的交易，很可能产生利益输送、操纵利润等情形，导致公司利益受损，影响公司作为法人的独立性，使公司沦为谋利的工具。因此包括公司法在内的很多法律，都严格规定了关联交易的内容和要求。

新《公司法》扩大了关联方的范围，具体包括：董监高本人，董监高的近亲属（配偶、子女、父母），前面这两类人直接或间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的人。

以上人员通常情况下，不能与公司进行交易。但是，向股东会或董事会报告，并且按公司章程的规定由股东会或董事会决议同意的除外，且，关联的董监高需要回避，不能参与表决，也不能接受他人委托代行表决权。

需要注意的是，公司法对董监高关联交易的限制规定，主要是防止董监高利用关联交易损害公司，公司因此受损时，要求相关主体需承担赔偿责任。而对于关联交易本身是否有效，需要结合其他法律判断。

2. 篡夺机会（新《公司法》第183条）

维护公司利益是董监高的核心职责，如董监高利用职务之便谋取属于公司的商业机会，无论是为自己还是他人，都属于违反忠实义务。

对于是否构成篡夺商业机会，司法实践中主要从以下三个因素综合认定：一是商业机会属于公司的经营范围且公司有能力做；二是对方有和公司合作的意愿；三是公司对商业机会没有明确表示放弃。

禁止篡夺商业机会有两个例外情形，第一，和关联交易一样，需要向股东会或董事会报告，并且经股东会或董事会决议同意；第二，法律法规或章程规定，公司不能利用该商业机会，即有强制性规定公司本身不能做这项业务。

3. 同业竞争（新《公司法》第184条）

董监高不得自己经营或为他人经营与公司同类的业务，也就是我们常说的竞业禁止义务。

判断是否构成同业竞争，通常从两个角度审查：

第一，同类业务的认定。司法实践中，一般先从营业执照上记载的经营范围进行初步审查，并进一步审查双方实际从事的业务、经营目的是否一致、产品或服务是否能互相替代，或者这类业务是否需要一定资质许可。例如，从事某类业务需要依法取得相应资质，而其中一方并没有相关资质，这种情况也不会被认为构成同业竞争。例如以下案例：

  案例1： 张某与林某姣、浙江泰某安全技术有限公司损害公司利益责任纠纷案·浙江省高级人民法院（2013）浙民申字第1337号

【案例概要】：邵某生生前是名某公司的股东，并担任执行董事兼经理，其后出资设立了泰某公司，并担任经理。名某公司股东张某主张邵某生生前违反忠实义务，其自营的泰某公司与名某公司存在同业竞争，给名某公司造成了损失，要求继承邵某生在泰某公司一半股权的其妻，以及泰某公司承担责任。本案经过一审、二审及再审申请，法院均驳回了股东张某的诉讼请求。

【案例分析】：该案一审、二审以及再审法院均认为，张某主张名某公司与泰某公司的经营范围均涉及与矿山有关的安全工程评价和安全技术咨询，但根据有关规定，从事相关安全工程评价的机构需取得相应资质，由于名某公司并未取得相应资质，且亦无证据证明名某公司已经从事相关的安全工程评价，故，名某公司与泰某公司并不属于同类业务，不构成同业竞争。

第二，经营行为的认定。通常从结果判断，如经营行为以损害公司利益为代价而使董监高获益，就可能构成违反竞业禁止义务。

竞业禁止也有一个例外，就是上文提到的向股东会/董事会报告+股东会/董事会决议同意，只有满足这个条件董监高及相关关联方才能进行同业经营。

需要强调的是上述关联交易、谋取机会、同业竞争的事项，董监高并不是完全禁止，如能够向股东会或董事会报告，并且经股东会或董事会决议同意，则不属于违反相关忠实义务。因此董监高在遇到上述情况时，应尽量避免关联交易和同业竞争的情况；如不可避免，则需及时履行报告程序，如果确实属于这三种行为，应尽快取得相关决议，并严格回避并且注意保留报告与决议的书面材料。

五、 勤勉义务的具体内容

不同于忠实义务，勤勉义务要求董监高有所作为。勤勉义务通常又称为注意义务，要求董监高行使职权、作出决策时，必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，并尽到符合其作为管理者通常应具备的合理、审慎义务。

勤勉义务的特殊之处在于，判断是否尽到谨慎注意义务，不是以普通人，而是以公司管理者的标准，即，要求董监高具有相应的管理技能和谨慎态度；而在董监高内部，因其职责和所接触到的公司信息和领域的不同，对其责任划分也应有所区别，比如，公司“独立董事”和“执行公司事务的董事”，两者作为董事的注意义务，当然应有所不同。

勤勉义务含义广泛且抽象，难以穷尽列举，新《公司法》中关于勤勉义务有以下具体规定，包括：

（一）接受质询

质询包括两类，一是会议质询（新《公司法》第187条）：股东会要求董监高列席会议的，董监高应列席并接受股东的质询；二是日常质询（新《公司法》第110条）：股东对公司的日常经营向董监高提出建议或者质询。

（二）催缴注册资本（新《公司法》第51条）

本条是新《公司法》的新增条款，仅涉及董事。董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当以公司名义向该股东发出催缴书，催缴出资。需要注意，如果董事没有及时核查或催缴，给公司造成损失的，负有责任的董事要对公司承担赔偿责任。

（三）其他勤勉义务

勤勉义务相对忠实义务来说比较抽象，范围也很宽泛，只要是与董监高职权相关的都能容纳进来。除了上述两条，公司法仅作了原则性规定。另外还有一些日常性、程序性事项也需要董监高积极推进，例如召集股东会、向股东会报告工作、执行股东会的决议、法定代表人辞任的应在三十日内确定新的法定代表人等等，如怠于履行这些职责，也可能构成违反勤勉义务。

第二部分 新《公司法》下董监高的赔偿责任

一、 违反忠实义务的赔偿责任

如果违反忠实义务，给公司造成了损失，董监高就应承担相应的赔偿责任。但实务中，公司的直接损失一般很难查明，因此公司法规定，董监高违反忠实义务所得的收入应当归公司所有，包括董监高从事营利性活动所得的金钱、其他物品、报酬或者其他权利。如果无法确定或查明具体金额，会结合公司对相关交易的投入、公司丧失交易的损失或预期利益等因素综合确定。例如以下案例：

  案例2：  常州三某环保设备工程有限公司与邹某、戴某等损害公司利益责任纠纷·最高人民法院（2015）民申字第1877号

【案例概要】：原告三某公司的主要业务是垃圾焚烧发电系统等设备工程的设计和制造，邹某是三某公司董事，全面负责开拓日本市场。后三某公司与士某公司、某之窗公司合作，向日方企业提供服务，约定合同款在扣除相关税费后通过士某公司向三某公司支付。但邹某一直未将外销合同、日本客户付款凭证等经营资料和财务资料交还三某公司记账，甚至将经营利润截留在士某公司，且后续直接将日方企业业务交予士某公司。三某公司主张邹某利用董事职务的便利，谋取属于三某公司的商业机会交给士某公司，违反忠实义务，损害公司利益。本案经过一审、二审及再审申请，一审驳回了三某公司诉讼请求，后二审改判邹某、士某公司、某之窗公司共同赔偿三某公司损失，邹某等人的再审申请亦被驳回。

【案例分析】：该案中，二审法院及再审法院认为，被告三某公司董事邹某利用职务之便，在明知涉案业务属于三某公司商业机会的情况下，未经三某公司股东会的同意，为士某公司和某之窗公司谋取属于三某公司的商业机会，给三某公司的利益造成损害，应当予以赔偿。

对于赔偿金额，法院结合涉案业务带来的收益，扣除相关成本费用后予以确定，最终判决董事邹某与共同侵权人连带赔偿三某公司21416962.03元。

二、 违反勤勉义务的赔偿责任

判断是否违反勤勉义务、是否需要赔偿公司损失，核心应落在实质的经营管理上。如果没有在经营管理上尽到勤勉义务，给公司造成损失，董监高应承担相应的赔偿责任。例如以下案例：

  案例3：  上海川某机电专用设备有限公司诉李某华高级管理人员损害公司利益纠纷案·上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民三（商）终字第969号

【案例概要】：被告李某华是川某公司的高级管理人员，虽然没有正式聘任，但川某公司总经理书面授权李某华负责川某公司的公司全面日常工作。李某华以川某公司名义与日某公司开展业务，但仅达成了口头协议。被告离职进行工作交接时，无法提供经日某公司确认的文件资料，对该项交易仅注明：口头协议含税价150万，已收金额40万元。导致川某公司未能收回剩余款项。

【案例分析】：该案中，二审法院认为，按照经营的一般常识，对于不能即时完成的交易，双方一般均采取签订书面协议，因而被告应有理由相信，采用口头协议方式与公司的最佳利益不符合，然而被告无视该经营风险的存在，没有以善意（诚实）的方式，按照符合公司最佳利益的方式履行职务，也没有尽到普通谨慎的人在同样职务、同样状况下应尽到的注意，未能履行一个高级职员的职责。因此，被告明显违反了勤勉义务。最终法院判决被告赔偿川某公司损失110万元。

可以看出，是否违反勤勉义务需要综合多个因素判断。从上述案例可以得知，应该结合以下三个因素判断：其一，是否善意、诚实，不存在疏忽大意或者重大过失；其二，是否尽到了作为管理者在类似地位、类似情形下应尽到的注意；其三，履行职责的方式是否为公司最大利益。

三、 其他董监高损害赔偿责任

除了前文提到的赔偿责任之外，公司法也规定了其他一些董监高的违信赔偿责任。主要包括：

（一）董高执行职务，给他人造成损害的，如果存在故意或者重大过失，应当承担赔偿责任（新《公司法》第191条）。该赔偿责任是连带责任还是补充责任，暂未明晰，有待后续司法实践的指引和司法解释的规定。

（二） 董监高对股东抽逃出资负有责任的，与该股东承担连带赔偿责任（新《公司法》第53条）。

（三）董事会的决议违法违规、违反公司章程或股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事应承担赔偿责任（新《公司法》第125条）。但经证明在表决时曾表明异议，并记载于会议记录的，可以免责，即，强调会议记录在证据收集中的重要性。

（四）公司违法分配利润、违法减资，给公司造成损失的，负有责任的董监高应承担赔偿责任（新《公司法》第211条）。

（五）董事未及时组成清算组进行清算，或担任清算组成员的董高怠于履行清算职责，给公司或者债权人造成损失的，应承担赔偿责任（新《公司法》第232、238条）。

另外，还有以下两条要特别注意：

（一）担任法定代表人的董事、经理的赔偿责任（新《公司法》第11条）。法定代表人因执行职务造成他人损害的，公司赔偿后可向有过错的法定代表人追偿，这种情况下董事或经理就需要向公司承担赔偿责任。

（二）与控股股东、实控人的连带赔偿责任（新《公司法》第192条）。控股股东、实控人指示董高从事损害公司或者股东利益的行为的，与董高承担连带责任。这一条实际上明确了，事实董高要与影子董高共同承担连带赔偿责任。

对于公司控股股东、实控人的义务和赔偿责任，也是新《公司法》修订的重要内容，笔者将在下一篇中进行专项梳理。

四、董事赔偿责任保险

新《公司法》将于今年7月1日正式实施，相对于旧法，对董监高信义义务要求大幅提升，并明文规定多项赔偿责任，便利债权人直接将董监高作为诉讼中的被告。在可能面临承担赔偿责任时，董监高首先应积极与公司及相关方沟通、协调，尽可能将公司的损害降到最低，这样也能相应减轻董监高的个人责任。同时在执行事务的过程中，针对公司的业务管理及财务管理应制定完善的规章制度，对重大事项设定严格的审批流程，避免个人决策。同时也要注意保留好书面文件，例如业务资料、股东会/董事会/监事会的会议记录和决议、工作报告、审批流程材料等，尤其是投反对票的会议决议和提出过异议的会议记录。

董监高虽责任重大，但新《公司法》第193条也规定，公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险，同时董事会要向股东会报告投保金额、承保范围及保险费率等内容。但需要注意，责任保险仅限董事，并且仅限因执行职务承担的赔偿责任。

董事责任保险在上市公司中较为常见，在所有权和经营权分离、职业经理人制度比较成熟的发达经济体中也非常常见，新《公司法》将该制度向各类公司推广，体现了新《公司法》第一条所述的完善中国特色现代企业制度、弘扬企业家精神的立法本意。

小结

综上，作为公司核心管理人员的董监高，督促其积极履行职责，合法行使职权，才能更好地发挥公司的现代治理机制；而明确董监高个人赔偿责任，并鼓励企业建立董事责任保险机制，才能保证权责相一致，在为现代公司治理建立底线思维的同时，也保障企业家的创新和冒险精神不被抑制。

新《公司法》已出台2个月，虽还未正式实施，但也已对大部分企业造成了不小的冲击和影响，从最近公司集体减资的现象中就可见一斑。除了资本制度的改革，对董监高责任的压实，也得到市场的迅速反馈。即，从新法引入董事责任保险这一先进制度来看，新法虽然更加强调董监高的个人职责，但同时也建立了相应的风险调整机制，让董监高在大展拳脚的同时，得到相应的保障。目前，董事责任保险这一险种现已在市场上开始活跃，这也是新《公司法》对公司治理水平和相关市场正向调节的最直接体现。